O Direito Sucessório Do Filho Concebido Por Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem.

Discussão em 'Artigos Jurídicos' iniciado por Janaína de Farias Torres, 12 de Outubro de 2011.

  1. Janaína de Farias Torres

    Janaína de Farias Torres Em análise

    Mensagens:
    2
    Sexo:
    Feminino
    Estado:
    Pernambuco
    Resumo

    Este artigo pretende abordar brevemente os aspectos técnicos da reprodução assistida e a lacuna entre o direito de família e o direito sucessório no que diz respeito aos direitos da pessoa concebida por inseminação artificial homóloga post mortem. Passeia rapidamente pelas legislações estrangeiras e faz uma análise crítica sobre as opiniões doutrinárias, concluindo com a opção pela admissibilidade e reconhecimento dos direitos sucessórios do filho inseminado artificialmente post mortem, como proteção à dignidade da pessoa humana. Traz ainda, ao final, sugestões para que sejam sanados eventuais conflitos entre princípios, e para a viabilização de questões procedimentais.


    Palavras-Chave:Inseminação Artificial PostMortem,Herdeiro, Igualdade.


    1.Introdução
    Um recente fato veiculado pela imprensa brasileira, sobre a luta de uma mulher para conseguir o direito de ter um filho do seu noivo já falecido, através de coleta de sêmen e inseminação artificial pós morte, reacendeu ainda mais a discussão acerca das implicações jurídicas que hoje podem decorrer de fatos semelhantes, já que, pelas regras da nossa legislação atual, um filho concebido enquanto seus pais ainda estão vivos será considerado herdeiro legítimo, enquanto um filho concebido após a morte do pai, por inseminação artificial homóloga, não terá direitos sucessórios, podendo ser apenas herdeiro testamentário, se assim foi testado pelo genitor, o que indubitavelmente viola o direito de igualdade entre os filhos, assegurado pela Constituição.

    As opiniões se dividem, pois ainda não há jurisprudência firmada sobre o tema. Dos projetos de lei em tramitação, o mais atualizado trata apenas da questão do reconhecimento da paternidade – o que já foi sanado pelo CC de 2002 – deixando de abordar a problemática do direito sucessório. Alguns doutrinadores entendem que não deve ser aceita a prática de inseminação artificial homóloga post mortem, pelo Princípio da Paternidade Responsável, e caso venha a ser permitida, o filho não pode ter direitos sucessórios porque isso viola o Princípio da Segurança Jurídica, que deve proteger o direito de herdeiros pré existentes à morte do pai. Outros defendem que deve ser garantido o direito à inseminação, pelo Princípio da Liberdade, e o filho assim concebido será considerado herdeiro legítimo, pelo princípio da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana.

    Assim, as rápidas evoluções tecnológicas e sociais dos últimos anos, a natureza polêmica do tema que envolve valores sociais de incidência direta na vida das pessoas, a estagnação do nosso sistema legislativo que ainda não se posicionou para produzir leis que tratem especificamente sobre o assunto e preencham as lacunas existentes, tudo isso nos coloca diante de um problema que parece levar a choque princípios constitucionais de suma importância, o que será exposto e analisado nos capítulos seguintes.



    2.Breves Considerações Sobre Inseminação Artificial Homóloga e Heteróloga

    A inseminação artificial faz parte de um conjunto de técnicas denominadas "reprodução assistida", utilizadas por médicos especializados para viabilizar a geração de filhos para pessoas com problemas de infertilidade. Segundo especialistas, a técnica de inseminação artificial pode se dar dentro do corpo da mulher, e pode ser denominada de inseminação artificial homóloga ou inseminação artificial heteróloga. A homóloga é aquela em que o material genético empregado é originário do casal que busca a reprodução. Já a inseminação heteróloga é aquela na qual há impossibilidade de utilização do material genético de um dos componentes do casal, sendo necessária a utilização de gametas de terceiros doadores para que se realize a reprodução assistida.

    A inseminação artificial homóloga também poderá ser realizada in vitro, quando o embrião será gerado fora do corpo da mulher, podendo ser crio conservado –através de um método especial de congelamento – para que, num momento posterior, seja introduzido já com vida, no ventre da mãe que dará início à gestação e desenvolvimento do feto.[sup][sup]1[/sup][/sup]

    3. Inseminação Artificial Post Mortem no Novo Código Civil

    Com o avanço da biotecnologia no Brasil e a oferta gratuita do serviço de reprodução assistida pela rede pública de saúde de algumas cidades como São Paulo e Brasília, é cada vez maior o número de casais que buscam a inseminação artificial como meio de concretização do seu planejamento familiar. Mas há possibilidades de situações na sociedade que vão além dos corriqueiros casos de infertilidade entre casais. A imprensa veiculou recentemente um caso inédito na Justiça Brasileira: uma mulher está lutando pelo direito de ter um filho do noivo, que faleceu em novembro de 2009. Após o diagnóstico de morte cerebral, ela conseguiu, através de ordem judicial, que fosse realizado procedimento cirúrgico para a retirada de sêmen do rapaz, e vai lutar para conseguir o direito de gerar seu filho através de uma das possibilidades de reprodução assistida, a inseminação artificial homóloga postmortem.[sup][sup]2[/sup][/sup]

    Regina BeatrizTavares da Silva, leciona que "fecundação ou inseminação artificial post mortem é aquela utilizada com sêmen ou embrião conservado,por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do sêmen."[sup][sup]3[/sup][/sup]

    Um dos pontos polêmicos que surgem da situação diz respeito aos direitos sucessórios dessa futura pessoa, pois não há previsão legal no nosso país que tutele os direitos hereditários dos filhos concebidos após a morte do progenitor.No Brasil também não há, ainda, legislação específica que regulamente as novas técnicas e possibilidades de reprodução medicamente assistida, ou que trate especificamente da inseminação artificial postmortem.Temos apenas uma Resolução Normativa do Conselho de Medicina, a de nº 1.358, datada de 1992, e alguns Projetos de Lei que há anos tramitam no Senado e na Câmara sem previsão de votação para este ano.

    O legislador civilista de 2002, na tentativa de adequar a lei aos avanços tecnológicos, previu, no artigo 1.597, Inciso III, a possibilidadede inseminação artificial homóloga post mortem. Pelo dispositivo, presume-se concebido na constância do casamento, o filho havido por inseminação artificial homóloga, mesmo após a morte do pai.[sup][sup]4 [/sup][/sup]Mas,vale ressaltar que o artigo apenas admite a inseminação artificial homóloga post mortem e soluciona a questão da paternidade, porém deixa lacunas quanto a outros direitos que surgem da nova modalidade de filiação, principalmente àqueles relativos à capacidade sucessória do filho concebido após a morte do pai.

    4. A Ausência de Previsão no Direito Sucessório

    Observa-se que a parte do Código Civil de 2002 que trata da vocação hereditária, não se adequando às inovações do biodireito, exclui implicitamente da lista de herdeiros necessários os filhos havidos por reprodução assistida, se gerados após o óbito do progenitor. Vejamos:



    "Art. 1.798.Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas nomomento da abertura da sucessão".



    O ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa explica que a capacidade para suceder é determinada no momento da morte, e que é necessário que o sucessor exista naquele momento. Para ele, "deve já ter nascido, embora fiquem ressalvados, entre nós, o direito do já concebido, do nascituro".[sup][sup]5[/sup][/sup]

    Entretanto, na sucessão testamentária há previsão que permite a capacidade de suceder às pessoas ainda não concebidas no momento da morte do testador, conforme dispõe o art. 1.799, in verbis:

    "Na sucessão testamentária, podem ainda ser chamados a suceder:

    I – Os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;"

    Nesse caso, regula o art. 1.800 do Código Civil, que "os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha,a curador nomeado pelo Juiz". O parágrafo 4º , do mesmo artigo determina que "se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.".

    Numa rápida ilustração, vemos então que, pelo que emana da nossa Lei Civil, sendo a inseminação póstuma autorizada àquela mulher brasileira que quer um filho do noivo falecido, nos termos do art.1.597, III, do Código Civil, a criança será reconhecida como filha da união do casal e terá o nome do pai em seu registro de nascimento, porém, pela regra das sucessões, não poderá herdar nenhum bem eventualmente deixado pelo falecido genitor porque ainda não existia no momento da abertura da sucessão, nem houve tempo para que o pai expressasse sua vontade em testamento.

    A ausência de legislação específica, a lacuna deixada pelo Novo Código Civil e a falta de jurisprudência sobre a matéria, nos deixa diante de uma aparente colisão entre princípios fundamentais, e a complexidade do tema vem dividindo a opinião de juristas doutrinadores, mas notaremos no decorrer deste estudo, que será mesmo apenas aparente o conflito de princípios, se nos dispusermos a buscar a proteção dos direitos nos preceitos constitucionais.

    5.Os Projetos de Lei em Tramitação, o Direito Comparado e a Doutrina Brasileira

    Embora tenha o Novo Código Civil solucionado a questão da presunção de filiação dos inseminados post mortem,os Projetos de Lei existentes não se amoldaram à Nova Lei Civil, pois continuam discutindo apenas o reconhecimento da paternidade, e assim não solucionam a lacuna do direito sucessório, conforme se pode conferir adiante:

    O Projeto de Lei nº 2.855/97, de autoria do Deputado Confúcio Moura prevê a possibilidade de inseminação post mortem, sendo vedado o reconhecimento da paternidade, a não ser, nos casos em que houver prévia e expressa manifestação do casal. Outra proposta, prevista no Projeto de Lei nº 90/99, de autoria do Senador Lúcio Alcântara, dispõe que, em caso de inseminação post mortem,não será reconhecida a paternidade, entretanto, há um projeto substitutivo de nº 1.184/03, de autoria do Senador Roberto Requião que prevê o reconhecimento da filiação, desde que o depositário do sêmen tenha autorizado em testamento a utilização pela esposa ou companheira.[sup][sup]6 [/sup][/sup]Dessa forma, se a utilização do sêmen não for expressamente autorizada, a inseminação artificial homóloga pós morte será considerada como aquela feita por doação anônima, o que impede a presunçãode paternidade do doador, como aduz Paulo Lôbo, comentando odispositivo civil: " A utilização não consentida do sêmen deve ser equiparada à do doador anônimo, o que não implica atribuição de paternidade".[sup][sup]7[/sup][/sup]

    Tais posicionamentos se mostram pouco razoáveis, pois ferem direitos garantidos constitucionalmente, como o de liberdade de planejamento familiar e o direito de igualdade entre filhos. Também não se pode equiparar o fruto de uma inseminação feita com material genético de um casal, após falecido o varão, com o fruto de uma inseminação heteróloga, onde a mãe deliberadamente optou por não conhecer o doador do sêmen, posto que acentuadamente diferentes as situações de fato e de direito. Na primeira situação, a expectativa de que seja reconhecida a paternidade do filho, em nome do ente querido que faleceu, parece ser a grande motivação para a realização do procedimento, como forma de preservar a memória da sua existência, então, não haverá justiça em se permitir que uma vida seja continuada através de um filho, se, pela falta de um testamento, a memória do falecido pai não for nele preservada, através da garantia do reconhecimento da paternidade.

    Outros países possuem legislação bem mais evoluída, que surgiram da necessidade de acompanhar a renovação da ciência genética e de solucionar casos concretos. Dessa forma, em relação à inseminação artificial post mortem,temos que na Alemanha e Suécia a prática é vedada; a Espanha veda a inseminação post mortem, mas garante direitos ao nascituro quando houver declaração escrita por escritura pública ou testamento; Na Inglaterra, a inseminação post mortem é permitida, mas só garante direitos sucessórios se houver documento expresso sobre o assunto;[sup][sup]8 [/sup][/sup]Portugal veda a inseminação artificial post mortem, ainda que haja declaração expressa do falecido, e destrói o sêmen armazenado quando morre o doador, porém permite a transferência do embrião que já estiver concebido in vitro para a inseminação post mortem, desde que haja um projeto parental claramente estabelecido por escrito pelo falecido pai.[sup][sup]9 [/sup][/sup]Vê-se que esses países buscaram disciplinar a inseminação post mortem, na tentativa de, à sua maneira, dirimir controvérsias e problemas que venham a surgir no direito de família e sucessório.

    No Brasil, além da omissão legislativa para o assunto, as opiniões doutrinárias são bem divergentes. Existe uma corrente, à qual pertence Silvio de Salvo Venosa[sup][sup]10[/sup][/sup],que entende não existir vocação hereditária para o embrião que não estava concebido à época do óbito, embora este mesmo doutrinador entenda que, em caráter excepcional, possa ser chamado à sucessão, o filho que, mesmo não concebido quando da morte do de cujus, foi indicado como sucessor testamentário. É da mesma opinião o jurista Eduardo de Oliveira Leite.[sup][sup]11[/sup][/sup]Este ainda vai mais além, pois nega a sucessão do filho formado post mortem a partir do sêmen preservado, mas admite a sucessão hereditária do embrião concebido in vitro,com implantação no ventre da mãe, posterior à morte do pai, o que desenrola uma série de outras discussões acerca das diversas teorias sobre o momento da concepção do ser humano.

    O Enunciado nº 127 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, propôs a alteração do inciso III, do artigo 1.597, do Código Civil, com a retirada da expressão "mesmo que falecido o marido", para constar tão somente "havidos por fecundação artificial homóloga", sob justificativa baseada nos princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, por acharem inaceitável o nascimento de uma criança já sem pai. Já o Enunciado 107 do mesmo Conselho, quanto à regrado inciso IV, do art. 1.597, propôs que fosse possível a inseminação artificial dos embriões excedentários – aqueles inseminados in vitro e crio conservados – mesmo se a sociedade conjugal estiver desfeita, desde que haja autorização escrita dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões.[sup][sup]12[/sup][/sup]

    Ora, pareceu um contrassenso vedar o direito à inseminação artificial post mortem com base na paternidade responsável e na dignidade humana e, ao mesmo tempo, permitir que casais separados tenham filhos por reprodução assistida, afinal, tal qual o filho da inseminação post mortem, o outro também nascerá numa família de pais separados, desfalcada da presença constante do pai ou da mãe, e nem por isso se pode afirmar que em ambos os casos foi ferido o direito à dignidade humana, já que a família monoparental também é protegida pela Constituição Federal.[sup][sup]13[/sup][/sup] Importante lembrar que o art. 42, § 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade de adoção póstuma, quando o adotante, após manifestação inequívoca de vontade, vier a falecer no curso do processo de adoção. Nessas circunstâncias, a sentença constituirá a relação de filiação desde a data do falecimento.

    Outro aspecto a ser observado é o da manifestação de vontade. Na adoção póstuma[sup][sup]14[/sup][/sup]não se exige que o adotante tenha deixado um testamento indicando o futuro adotado como seu sucessor para que sejam gerados direitos hereditários, e sua manifestação inequívoca de vontade já se mostra pelo ânimus que o levou a dar início ao processo de adoção. O que parece lógico é que este mesmo ânimus do adotante também pode ser reconhecido no ato de alguém providenciar o armazenamentodo seu sêmen ou óvulo, para futura inseminação artificial, manifestação clara de um projeto parental e da vontade de gerar filhos.

    Em sentido contrário, outra corrente, com a qual comungo entendimentos, defende que o filho do casal, inseminado post mortem poderá herdar. Tal posição se fundamenta no fato de a Constituição Federal vedar a desigualdade entre os filhos[sup][sup]15[/sup][/sup]e, ainda, encontra embasamento no que dispõe o artigo 1.597 doCódigo Civil. Compartilha deste entendimento Francisco José Cahali[sup][sup]16[/sup][/sup], ao afirmar que o filho do de cujus, nascido através de reprodução assistida post mortem, terá direito à sucessão como qualquer outro filho, e adverte quanto às dificuldades no que se refere a inventário ou partilha já encerrada.

    No mesmo sentido, o Enunciado 267 aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF sugere a seguinte solução: "A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança".[sup][sup]17[/sup][/sup]

    Guilherme Calmon,[sup][sup]18[/sup][/sup]autor do referido enunciado, traz uma solução prática para a questão:

    " Em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e, assim, sua constitucionalidade), a melhor solução a respeito do tema é a de considerar que o art. 1.798, do novo Código Civil, disse menos do que queria, devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito para os casos de embriões já formados e aqueles a formar (abrangendo, pois, as duas hipóteses antes indicadas). O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranquilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo, na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido.Deve-se admitir a petição de herança, com a pretensão deduzida dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucessão, buscando, assim, equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e, simultaneamente, os interesses dos demais herdeiros. Assim, haverá mais uma hipótese de cabimento para os casos de petição de herança, a saber, aquela envolvendo o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem".

    A propósito, quanto à sensata sugestão de Guilherme Calmon, no que se refere à solução dada aos casos em que a criança inseminada nasce após o término do inventário e da partilha, quando comparou à hipótese de existência de filho extramatrimonial não reconhecido pelo de cujus, vale acrescentar que a Câmara Federal está examinando o Projeto de Lei nº 6939/10, que permite aos herdeiros de pais falecidos reconhecerem, por meio de escritura pública em cartório, a filiação de um meio-irmão, o que poderá igualmente contribuir para a facilitação do reconhecimento de filhos nascidos por inseminação post mortem, caso a futura lei específica venha a negar o reconhecimento da paternidade desses filhos, e haja outros herdeiros pré-existentes.[sup][sup]19[/sup][/sup]



    6. O Direito Sucessório do Filho Inseminado Post Mortem e a Aparente Ameaça ao Direito à Segurança Jurídica dos Demais Herdeiros: Excesso de Proteção Patrimonial.

    Percebe-se facilmente, tanto nos nossos projetos de lei ou na opinião de alguns doutrinadores, quanto nas legislações alienígenas, que há uma resistência à prática de inseminação artificial pós morte, mesmo sendo ela homóloga.Consequentemente, há uma dificuldade em se admitir que o filho fruto dessa prática assuma sua vocação hereditária. Isso se dá pela forte influência patrimonialista das legislações anteriores.

    Os autores que opinam contra os direitos sucessórios do inseminado pós morte defendem que a autorização da inseminação póstuma ameaça o Princípio da Segurança Jurídica, vez que poderão ser prejudicados os interesses patrimoniais dos herdeiros existentes[sup][sup]20[/sup][/sup]. Nessa opinião transparece uma linha de raciocínio materialista, que relaciona de forma equivocada o Princípio da Segurança Jurídica com a proteção ao patrimônio, o que se justifica pelos resquícios do Código Civil de 1916 que ainda existem no Novo Código de 2002, que ainda segue a antiga tendência patrimonialista de muitos outros Códigos Civis. Ademais, o seu Projeto de Lei foi apresentado em 1975, e naquela época não se esperava as evoluções sociais e tecnológicas dos dias de hoje. Lembra Silvio Rodrigues[sup][sup]21[/sup][/sup], que a parte de Direito de Família do Projeto do Novo Código já era obsoleta quando o texto foi encaminhado para o Senado Federal. Porisso, muitas discussões atuais da sociedade são alvo de conflitos com o que está previsto no Código, ou simplesmente não estão previstas nele. Sobre esse assunto, bem lembra Paulo Lôbo,:

    "Até mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de família, é marcado pelo predomínio do conteúdo patrimonializante, nos códigos. No Código Civil brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290 artigos do Livro de Família, em 151 o interesse patrimonial passou à frente. Como exemplo, o direito assistencial da tutela, curatela e da ausência constitui estatuto legal de administração de bens, em que as pessoas dos supostos destinatários não pesam. Na curatela do pródigo, a prodigalidade é negada e a avareza é premiada. A desigualdade dos filhos não era inspirada na proteção de suas pessoas, mas do patrimônio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais não têm as pessoas, mas seus patrimônios, como valor adotado."

    E prossegue:

    "A família atual brasileira desmente essa tradição centenária. Relativizou-se sua função procracional. Desapareceram suas funções política,econômica e religiosa, para as quais era necessária a origem biológica. Hoje, a família recuperou a função que, por certo,esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. Sendo assim, é exigente de tutela jurídica mínima, que respeite a liberdade de constituição, convivência e dissolução; a auto-responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenças naturais e culturais entre os gêneros; a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais,como pessoas em formação; o forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais."[sup][sup]22[/sup][/sup]

    Então, nesse novo contexto de família, o Princípio da Segurança Jurídica deve estar diretamente ligado ao conceito de Estado Democrático de Direito, devendo também trazer proteção à outros valores, tais como, cidadania, afeto familiar e bem estar social, para que se faça a manutenção da ordem jurídica. Não se pode reconhecer a ordem e segurança jurídica num Estado Democrático que, por um lado preza pela não discriminação entre filhos e, por outro, retira o direito de um filho à sucessão legítima. Dessa forma sim, se ameaça o Princípio da Segurança Jurídica e o da Dignidade Humana com a mesma arma: o excesso patrimonialismo.



    7.A Jurisprudência e a Valorização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

    Como novo Direito Constitucional Brasileiro de 1988 e a necessidade de adaptação do Código Civil à nova realidade jurídica e social do país, surge o fenômeno da "constitucionalização do direito privado", e ainda, o da "repersonalização do direito de família", este batizado por Paulo Lôbo, e que para ele significa "o salto, à frente, da pessoa humana no âmbito familiar". Assim, a força do Princípio da Dignidade Humana tem se intensificado a cada dia, tornando-se, no século XXI, a garantia contra toda e qualquer forma de torpeza contra o ser humano. Embora no Brasil ainda não haja Jurisprudência que solucione qualquer litígio de ordem patrimonial advindo da chegada de um sucessor post mortem, temos que os nossos tribunais já começam a adotar, em outros casos, o afeto e a felicidade como valores que necessitam ser preservados, o que podemos observar em muitas decisões:

    DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GUARDA DE MENOR FORMULADO PELO PAI EM FACE DA MÃE. MELHORES CONDIÇÕES.PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA.

    (...)

    "Sob a ótica do interesse superior da criança, é preferível ao bem estar do menor, sempre que possível, o convívio harmônico com a família – tanto materna, quanto paterna.

    "Se a conduta da mãe, nos termos do traçado probatório delineado pelo Tribunal de origem, denota plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, bem assim,assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes à relação materno-filial, deve-lhe ser atribuída aguarda da filha, porquanto revela melhores condições para exercê-la, conforme dispõe o art. 1.584 do CC/02." [sup][sup]23[/sup][/sup]

    Interessante apontar que até mesmo o direito penal, não obstante ser nascido da esfera pública, tutela fortemente os interesses patrimoniais em detrimento da pessoa humana – igualmente ao nosso sistema legal de direito privado – e que na sua seara também encontramos julgados recentes onde valores do Direito Constitucional conferidos à família vêm sendo aplicados, como ocorreu com o caso de um estrangeiro francês que registrou o filho da sua companheira brasileira como se fosse seu, sem o devido processo de adoção, sendo processados, o francês e a brasileira por crimes previstos no Código Penal Brasileiro, e no Estatuto do Estrangeiro, porque ele utilizou o registro da criança para solicitar seu visto permanente no Brasil. Condenados a três anos de reclusão, interpuseram recurso de apelação e foram absolvidos, segundo as seguinte fundamentação:

    PENAL. ART. 242, PAR. ÚNICO DO CP, E ART. 125, XIII, DA LEI Nº 6.815/80. DECLARAÇÃO FALSA EM REGISTRO CIVIL, POR ESTRANGEIRO, DE FILHO DA COMPANHEIRA, COMO SENDO SEU FILHO. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FAMILIAR. ASSISTÊNCIA FINANCEIRA E AFETIVA AO MENOR. MOTIVO DE RECONHECIDA NOBREZA. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 242, DO CÓDIGO PENAL. USO DA DECLARAÇÃO FALSA PARA A OBTENÇÃO DE VISTO DE PERMANÊNCIA PELO ESTRANGEIRO. AUSÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APELAÇÕES PROVIDAS.

    (...)

    "Apesar de terem agido com dolo, pois, na verdade, vontade existiu, eles visavam dar à criança um lar, e o fato é que a criança encontra-se com o estrangeiro, ora apelante, até a data atual, mais de oito anos após o fato delituoso.

    Nota-se, pela leitura dos autos, que a acusada, mãe solteira de uma criança sem qualquer apoio afetivo ou material do pai biológico, de quem apenas sabe o nome e que vive, de acordo com seu depoimento, em local ignorado no Estado do Pará, vivia de um pequeno fiteiro em sua residência, visualizando, ao conhecer o estrangeiro, um pai para o seu filho. Afirma ela que eles viveram juntos por dois anos na Guiana Francesa e, ao chegar no País, grávida de cinco meses de Patrick, este sim, filho biológico do casal, registrou Alef como filho dele afim de que o mesmo pudesse continuar no País, de forma a não desconstituir a família – fls. 57/58.

    Desta forma, a fim de preservar a integridade familiar, e ignorando os procedimentos cabíveis para a adoção da criança, registrou o filho como se fosse biologicamente seu, posteriormente confessando e explicando a situação na Polícia Federal.

    Não olvido o fato de que vige o princípio da inescusabilidade do desconhecimento da lei; no entanto, é certo que a própria Lei Penal Básica traz sua exceção, quando tal fato (refiro-me à ignorância da proibição) é inevitável. No entanto, o desejo de manter a família unida no Brasil, local em que o francês escolheu para fixar residência foi maior do que a obediência à lei, mesmo com as partes tendo conhecimento da ilicitude do tipo de registro, realizando o que já é até tradição do nosso país, tanto que se denomina "adoção à brasileira".

    Desta forma, em que pesem os apelantes terem registrado a criança como se fosse seu próprio filho, em um claro exemplo de "adoção à brasileira" e preencherem formalmente os elementos típicos do delito previsto no art. 242, do Código Penal, decido que os apelantes estão isentos da aplicação de pena (excludente de culpabilidade), em face do motivo de relevante nobreza que os moveu, nos termos do disposto no parágrafo único do referido artigo.[sup][sup]24[/sup][/sup]

    Vê-se então, que o fenômeno da constitucionalização abrange os diversos ramos do direito, e que constitucionalização do direito privado – processo de transformação de paradigma que a relação entre o direito constitucional e o direito privado passou a sofrer com a democracia constitucional[sup][sup]25[/sup][/sup]– inaugura uma nova fase do direito civil, alterando a base do direito de família, que, abandonando seu caráter patrimonialista, passa a atender, a buscar e satisfazer anseios da pessoa, como membro da família e não como bem material. Isto posto, não se pode permitir que o conservadorismo de valores obsoletos, vigentes nas legislações anteriores, se tornem a trave ao amadurecimento e surgimento de uma nova legislação específica que tutele os interesses das pessoas, em sintonia com os avanços sociais e tecnológicos do nosso país.

    8.Conclusão

    Como devido respeito às posições contrárias, parece sensato e justo que seja dado ao filho concebido por inseminação artificial post mortem o mesmo tratamento jurídico destinado aos demais filhos concebidos ou nascidos enquanto vivo o genitor.

    O reconhecimento da paternidade é indiscutível, posto que já previsto pelo código Civil. De outra banda, no que se refere aos direitos hereditários, deverão ser observados todos os direitos e garantias constitucionais no que pertine à partilha de bens em condições de igualdade entre todos os herdeiros em respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

    Já o Princípio da Segurança Jurídica, em seu mais amplo sentido, será observado se o processo de inseminação artificial post mortem for devidamente acompanhado, assim como no processo de adoção, onde o Ministério Publico intervém para garantir o bem estar da criança.

    Aspectos particulares de cada caso devem ser observados preliminarmente à inseminação, tais como o ambiente familiar onde a criança se desenvolverá, e o estado de saúde e psicológico da mãe, o que deve envolver uma equipe interdisciplinar.

    A exigência de declaração expressa da vontade do doador do sêmen deve ser flexibilizada, já que podem haver casos como o que já foi mencionado, onde o casal manifestava publicamente o ânimus de construir uma família, mas o estado de coma seguido de morte de um deles interrompeu o planejamento antes que percebessem qualquer necessidade de gerar seus filhos através de reprodução assistida.

    Faz-se necessário que haja prazos, a partir da morte, para que seja feita a inseminação e, após o nascimento, para que o novo herdeiro se habilite como tal, o que pode se dar nos moldes do procedimento de Petição de Herança[sup][sup]26[/sup][/sup], já existente no nosso ordenamento, e muito bem sugerido por Guilherme Calmon, devidamente observados os conteúdos dos artigos198, inc. I, e 208, do Código Civil, que não admitem prescrição e decadência, respectivamente, de direito de incapazes, salientando-se, inclusive, que quanto ao direito dos relativamente incapazes, seus assistentes poderão ser responsabilizados se derem causa a tais fenômenos – prescrição e/ou decadência.

    Ainda em atenção à segurança Jurídica, é igualmente importante que os demais herdeiros tomem conhecimento do processo de inseminação, e que seja nomeado um curador, tal qual ocorre na sucessão testamentária, para administrar os bens do nascituro.

    Uma grande quantidade de artigos jurídicos sobre o tema, publicados na internet por advogados, professores e estudantes, que compartilham das mais diversas opiniões e sugestões, é o sinal da crescente preocupação da sociedade acerca do assunto. É muito importante que o debate alcance as diversas camadas da sociedade, enquanto destinatárias da lei, pois o Brasil é um pais onde não é comum a prática de testamento, e também onde há alta e precoce mortalidade de pessoas adultas, principalmente do sexo masculino, o que pode aumentar a busca por inseminação artificial post mortem, consequentes de situações semelhantes ao caso que foi citado no início deste artigo. Ademais, na ausência da lei, a doutrina é uma importante fonte do direito, e não deve permitir que a lacuna deixada pelo código civil entre o direito de família e o sucessório– que gera um lapso ainda maior entre a Lei Civil e a Constituição – seja óbice ao justo exercício do direito à dignidade da pessoa humana, e é em nome desse Princípio que concluo o presente artigo com as palavras que transcrevo a seguir, da Ilustre Professora Maria Berenice Dias, com a qual compartilho da mesma opinião, por ser de Pura e Cristalina Justiça:

    "O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio da liberdade. Impensável cercar esse direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter à técnicas de reprodução assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer exceção. Assim presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários.".[sup][sup]27[/sup][/sup]



    Bibliografia

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    1 CORREIA, Milena C.D.V. Reprodução Assistida – Conceitos e Linguagem. Artigo disponível no site: www.ghente.org/temas/reproducao , extraído em 30/04/2010

    2 Edição do programa Fantástico, da emissora de televisão Globo, exibido em 25/04/10. Matéria disponível no site: www.fantástico.globo.com, extraída em 26/04/2010.

    3 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil Comentado – Coordenação de Ricardo Fiuza. 1ª Ed. São Paulo. 2003.Saraiva. Pág. 1.408

    4 Op.Cit. Pág. 1.406

    5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. 6ª Ed. São Paulo. 2006. Atlas. Pág 51.

    6 Informações disponíveis no site: http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisas/publicacoes/edicoes,extraídas em 12/05/10.

    7 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado:Direito de Família. Relações de Parentesco. Direito Patrimonial. Coordenação: Álvaro Vilaça de Azevedo. São Paulo. 2003. Atlas. Pág. 51.

    8 PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reprodução Assistida: Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito Sucessório. Artigo disponível no site: http://www.recantodasletras.uol.com.br, extraído em 10/05/10.

    9Artigo 22, do Decreto nº 64/X, da Legislação Portuguesa.

    10 VIDAL. Priscilla Fernandes. Direito Sucessório do Embrião. Artigo disponível no site: http://www.lfmaia.com.br/site/index.php?option=com_ontent&task=view&id=309&Itemid=43, extraído em 30/04/2010.

    11 Idem.

    12 Informação disponível no site http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IJornada.pdf, extraída em 18/05/2010.

    13 Artigo 226, § 4º, da Constituição Federal Brasileira de 1988.

    14 Artigo 1.628, do Código Civil de 2002; Artigos 42, §5º e 47, §6, do ECA.

    15 Artigo 227, § 6º, da Constituição Federal Brasileira de 1988

    16 VIDAL. Priscilla Fernandes. Direito Sucessório do Embrião. Artigo disponível no site: http://www.lfmaia.com.br/site/index.php?option=com_ontent&task=view&id=309&Itemid=43, extraído em 30/04/2010.

    17 Informação disponível no site http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf, extraída em 18/05/2010.

    18 Idem.

    19 Informação disponível no site: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2173091/meio-irmao-podera-ser-reconhecido-por-meio-de-escritura-publica, extraida em 07/05/2010

    20 ALVARENGA, Débora de Deus Gonçalves. Efeitos Jurídicos da Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem.Artigo disponível no site: http://www.jusnavigandi.com.br/doutrina, extraído em 10/04/2010.

    21 Citado por Guilherme Calmon da Nogueira, no artigo Biodireito e o Novo Código Civil, disponóvel no site: http://www.uniandrade.pr.cep/download.pdf/biodireito_novo_codigo_civil.pdf, extraído em 29/03/2010.

    22 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Artigo extraído do site: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_141/r141-08.pdf

    23 STJ – REsp 916350; Relator: Nancy Andrighi; 3ª Turma; DJe 26.03.2008

    24 TRF5 – ACR 3630-CE; Relator: Des. Fed. Geraldo Apoliano; 3ª Turma; DJ 13.11.2008. p. 221

    25 Conceito disponível no site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_privado. Extraído em 18/15/2010.

    26 Artigo 1.824 e seguintes, do Código Civil Brasileiro de 2002.

    27 Artigo disponível no site http://www.direitounisal.com.br/wordpress/wp-content/uploads/2010/03/10ed04.pdf, extraído em 08/05/2010.

    Janaína de Farias Torres é advogada em Pernambuco, pós-graduada em Direito Público e Privado pela ESA - Escola Superior de Advocacia / Faculdade Damas.
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