Contestação de Busca e Apreensão Banco

Discussão em 'Modelos de Petições' iniciado por Eisenhower, 28 de Janeiro de 2007.

  1. Eisenhower

    Eisenhower Membro Pleno

    Mensagens:
    576
    Estado:
    Rio de Janeiro
    Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 3a. Vara Cível de Duque de Caxias.






    Proc. no. 2004.021.017845-8.





    ROSIMERI ELIAS SEIXAS DA SILVA, nos autos da ação de BUSCA E APREENSÃO proposta pelo BANCO PANAMERICANO, vem pela Defensoria Pública, apresentar sua CONTESTAÇÃO ao pedido formulado aduzindo e requerendo o que se segue:


    Inicialmente, afirma nos termos do art. 4o da Lei no. 1060/50, com a redação dada pela lei no. 7510/86, que não possui condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e o da sua família, razão pela qual faz jus à GRATUIDADE DE JUSTIÇA, indicando o DEFENSOR PÚBLICO em exercício junto a este r. Juízo para o patrocínio de seus interesses.


    I – Preliminarmente:


    I.a – Da ausência de devolução dos valores pagos, implica na extinção da ação sem exame do mérito:


    Em conformidade com o entendimento jurisprudencial abaixo, a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que tange ao art. 53 da Lei Consumerista, estipulou-se a impossibilidade de perda das prestações pagas em favor da financeira, pelo simples fato do inadimplemento, de forma que a demanda deve ser julgada extinta sem exame do mérito, em decorrência da ausência de devolução das quantias pagas antes da apreensão do veículo.


    Art. 53 – Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.


    Alicerçando esse ponto, colaciono os seguintes acórdãos:


    “Civil – Alienação Fiduciária – Automóvel – Inadimplência – Não devolução de Parcelas Quitadas pelo Requerido – Impossibilidade de Apreender, Remover e Depositar o bem – Art. 53, da Lei no. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.


    Só poderia a “CEF” pugnar pela busca e apreensão do automóvel, que o requerido intenta adquirir, junto a ela, se comprovasse haver devolvido, ao requerido, o valor relativo às parcelas já quitadas, por ele.
    No presente caso, não há que se falar em direito de apreender, remover e depositar o bem alienado, fiduciariamente ao requerido, em função da inadimplência, consoante determinação do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor, Lei no. 8.078/90.
    Apelação Cível improvida.” (TRF 5aR. – AC 179.550 – PE – 3a. T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJU 31.03.2004, unânime) – grifo nosso.


    “Processual civil – Civil – Busca e Apreensão – Táxi – Contrato de mútuo – Alienação Fiduciária – Inadimplência – Devolução das parcelas efetivamente pagas pelo devedor à empresa pública.


    Falta de comprovação. Sentença proferida conforme arts. 128 e 460 do CPC. Preliminar de intempestividade, da contestação, rejeitada. Apelação improvida” (TRF 5a. R, AC 181486/PE, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, 2a. T, j. 30.05.2000, p. 01.12.2000)


    I.b – Da notificação de débito irregular: ausência de comunicação pessoal e ter sido implementada por um cartório da Circunscrição de São Paulo – ausência de pressuposto válido para o desenvolvimento regular da demanda.


    Constitui fundamento elementar para o deferimento da liminar na ação postulada, que haja a notificação pessoal do devedor fiduciário, além de que seja certificada por um cartório de registro de títulos e documentos cuja competência territorial esteja dentro dos limites estipulados pelo seu ato administrativo.


    Pela análise criteriosa dos pressupostos de constituição regular do processo, verifica-se que não ocorreu validamente a notificação prévia de constituição em mora do réu.


    Encontra-se sedimentado o entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, que a comprovação de mora deve ser realizada pelo cartório de registro de título e documentos competente, além de que o recebimento deve ser pessoal.


    Sobre este assunto, temos o acórdão proferido pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no. 109.278-RS, publicado em 21/09/98, cujo o eminente relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, assinalou a seguinte ementa:


    “Civil. Busca e Apreensão. Alienação Fiduciária. Decreto-Lei no. 911/69, arts. 2o e 3º. Mora. Notificação. Expedição da intimação pelo cartório de Títulos e Documentos. Indispensabilidade da demonstração de recebimento por parte do devedor. Ausência de pressuposto de constituição do processo. precedentes do tribunal e da suprema corte. Recurso provido.


    I – Nos termos do enunciado n. 72 da Súmula/STJ, a comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Tendo por imprescindível, por outro lado, a prova de que a notificação expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos tenha sido entregue ao devedor.


    II – O escopo da lei (arts. 2º parágrafo 2º e 3º do Decreto-Lei no. 911/69), ao exigir comprovação documental da mora para o aforamento da ação de busca e apreensão, é essencialmente prevenir que o alienante venha a ser supreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem, antes, inequivocadamente cientificado, oportunidade de, desejando, saldar a dívida”. (grifo nosso).


    Com efeito, o douto relator do acórdão acima, em seu voto, amparou o seu entendimento na exegese do insigne MOREIRA ALVES, no qual pedimos vênia para transcrevê-lo:


    “A princípio, causa estranheza o fato de o legislador embora determinado incidente o princípio dies interpellat pro homine, tal como previsto no art. 960, CC, tenha, logo em seguida, exigido a comprovação da mora por meio de carta registrada ou protesto.


    Moreira Alves, buscando conferir adequada exegese ao dispositivo em questão, obtempera:


    “Tendo em vista que os débitos garantidos pela propriedade fiduciária são a termos, a parte inicial desse dispositivo, na esteira do princípio consignado no art. 960, initio, do Código Civil, declara que, no caso, a mora é ex re, ou seja, ocorre independentemente de qualquer interpelação judicial ou extrajudicial pelo credor dies interpellat pro homine.


    Entretanto, em continuação, o citado parágrafo 2º estabelece que a mora poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Qual o sentido dessa norma ? Em outras palavras: se o credor, ocorrida a mora do devedor (e ela, por ser ex re, verifica-se independente de interpelação judicial ou extrajudicial), não a comprovar por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de títulos, qual a conseqüência jurídica dessa omissão ? Orlando Gomes, ao examinar a matéria, acentua que, não obstante a mora resulte do simples inadimplemento da obrigação pelo devedor, e, portanto, se que se faça necessária qualquer interpelação, a expedição da carta registrada por meio do Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de título fornecem ao credor o documento hábil para que ele possa propor a ação de busca e apreensão da coisa alienada fiduciariamente, embora seja certo que, para a utilização de outros meios pelos quais poderá alcançar a satisfação do crédito, não se exija tal comprovação. Por essa tese, o parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei no. 911 se vincula à parte final do art. 3º do mesmo Diploma, o qual reza:


    “O proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor”.


    A nosso ver, é correta essa interpretação, apesar de, à primeira vista, poder parecer demasiado rígida, não só em face da expressão no parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei no. 911, como também do fato de que outras provas há – como a confissão, por escrito, da mora debitoris - de valor pelo menos igual ao da expedição de carta registrada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos. A restrição, porém, se explica, porque, dessa prova, dependerá a concessão liminar da busca e apreensão, à semelhança do que sucede, em se tratando de compra e venda com reserva de domínio, como se vê do caput do art. 1071 do Código de Processo Civil:


    “Ocorrendo mora do comprador provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida”

    Para todos os outros efeitos, a mora do devedor – que é ex re – pode ser demonstratada por qualquer meio probatório, sendo que o credor, exceção feita à busca e apreensão disciplinada no Decreto-lei no. 911, pode intentar outra ação, com a simples alegação da ocorrência da mora.


    Quanto ao inadimplemento absoluto, não há na lei, a mesma restrição. Se ele se verificar, o credor, para requerer contra o devedor a busca e apreensão, terá de comprová-lo na inicial sem, contudo, estar limitado àqueles dois meios de prova acima referidos, pois o parágrafo 2º do art. 2o do Decreto-lei no. 911 alude, apenas à mora. E, tratando-se de restrição, não há que se estender a regra à hipótese não prevista nela “ (Da alienação fiduciária e Garantia, Forense, 3ª edição, 1987, Cap. IV, no. 31, págs. 208/210).


    (...)

    Daí a conclusão de que o objetivo da lei, ao exigir a comprovação documental da mora ou inadimplemento para o aforamento da ação de busca e apreensão, foi essencialmente prevenir que o alienante viesse a ser surpreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem, antes, inequivocadamente cientificado, Ter oportunidade de, desejando, saldar a dívida garantida e, assim, conservá-los em seu poder.

    (...)

    Teleologicamente, a norma em questão procurou resguardar o fiduciante (alienante) de inadvertidamente sofrer os efeitos da busca e apreensão, por vezes danosos e causadores de prejuízos irreparáveis”.


    Há, ainda, o precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 93.299-PR), publicado na RTJ 102/682, com a seguinte ementa:


    “Alienação Fiduciária – Mora.

    Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão não basta a mora do devedor, é preciso sua comunicação por carta expedida pelo Cartório dos Títulos e Documentos, com a comprovação de seu recebimento pelo devedor, ou o protesto do título”


    Nesse julgado, o saudoso Ministro Cunha Peixoto, proferiu no seu voto-condutor, a seguinte lição:


    “Ora, evidente que a lei não pode se satisfazer com a simples expedição da carta, pois, nesse caso, não teria esta formalidade nenhuma razão de ser, já que a mora já havia ocorrido. A lei, no caso de busca e apreensão, não se satisfez com a simples mora; exige que sua comunicação seja feita ao devedor, sem o que se poderá, como assinala o Ministro Moreira Alves, propor qualquer outro tipo de ação, menos a busca e apreensão.


    A comunicação destina-se à comprovação da mora e é evidente que só atinge este objetivo se a carta chega a seu destino. Evidente, dever ficar demonstrado ter o seu destinatário recebido a correspondência”.


    Por outro lado, há flagrante nulidade da comunicação de mora, por incompetência territorial do Cartório de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo, haja vista que a certidão retratou sobre fato ocorrido na cidade de São João de Meriti, unidade federativa diversa do seu limite territorial, o que demonstra clara, e inequívoca irregularidade, nulificando aquele ato.


    É notório que o Sr. Oficial de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo, não possui atribuição de certificar sobre intimação ocorrida em qualquer unidade federativa do País. Aliás, até mesmo dentro do seu Estado, há divisão de competência, configurando este fato, uma usurpação da atribuição do Cartório de Registro de Títulos e Documentos de nosso Estado.


    A propósito, sobre este assunto, a 9ª Câmara Cível do TJ/RJ decidiu de forma unânime, no proc. no. 1999.001.20674, cujo o eminente relator Desembargador Jorge Magalhães, proferiu a seguinte ementa:


    “Alienação Fiduciária. Busca e Apreensão de veículo. Mora do Devedor. Notificação por Edital. Domicílio do devedor. Dec. Lei no. 911/69. Exigência Legal. Carência da Ação.


    Busca e apreensão por alienação fiduciária. Carência por constituído o devedor em mora na praça do Rio, quando reside, reconhecidamente em Três Rios. Recurso. 1. Ante os expressos termos da lei (Dec. no. 911/69), não pode ser validamente constituído em mora o devedor, por edital, em praça diversa daquela em que reside. 2. E tal notificação é imperiosa, verdadeira condição especial para o legítimo exercício do direito acionário, não podendo, ante a exigência legal, prevalecer a cláusula de resilição tácita do contrato porque “dies interpellat pro homine”, devendo ocorrer a intimação pessoal. Apelo improvido”. (ABF).

    Partes: Banco Ford x Oseas da Silva Ribeiro.


    II – Da improcedência da ação por cobrança excessiva:


    Urge salientar que o consumidor tentou, de todas as formas, compor o seu débito perante a instituição financeira, no entanto, foi-lhe vedado adimplir o contrato, vez que as cobranças exigidas foram majoradas indevidamente com juros capitalizados, cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios e correção monetária, além de adotar uma taxa de comissão de permanência em valor superior à taxa de mercado, divergindo do procedimento de cálculo da Resolução no. 1.129 de 15.05.1986 e da Circular do Banco Central no. 2.957 de 29.12.1999.


    Comissão de Permanência adotada na exordial é excessiva, por não manifestar a taxa média de mercado de cessão de crédito para aquisição de veículos automotores.


    O termo “comissão de permanência” foi criado pela Resolução no. 1.129, onde possibilita que as instituições financeiras possam cobrar os devedores pelas mesmas taxas do contrato original ou pela taxa de mercado do dia de pagamento.


    “I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, “comissão de permanência”, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia de pagamento”. (grifo nosso).


    Portanto, a primeira conclusão que chegamos é que a “comissão de permanência” é uma taxa incidente sobre a dívida que terá correspondência com a taxa pactuada no contrato celebrado entre as partes ou pela taxa de mercado do dia de pagamento. Assim, se a financeira optasse pela taxa do contrato de alienação, a correção monetária do débito seria em conformidade com a indicada no contrato, mas o pacto contratual dispõe de forma diversa, existindo a opção pela taxa de mercado do dia de pagamento, que, na presente hipótese, será do dia da elaboração da exordial.


    Dispõe expressamente no contrato de alienação fiduciária que, na hipótese de inadimplemento, sobre a dívida incidirá uma comissão de permanência calculada à taxa de mercado. É nesse ponto que se verifica o excesso, pois a postulação moratória contida na petição inicial é bem acima da estipulada no contrato.


    No intuito de regulamentar essa questão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que essa taxa média é determinada pela Circular do Banco Central no. 2.957 de 28.12.1999, o que retira o caráter de potestividade dessa cláusula.


    “Todavia, considerou-se que após o vencimento da obrigação estaria o devedor sujeito ao pagamento da comissão de permanência somada aos encargos contratuais, mesmo que em valor variável, pela taxa média do mercado, desde que estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, nos termos da Circular da Diretoria n. 2.957, de 28 de dezembro de 1999, o que retira o caráter de potestividade dessa cláusula atualizadora do débito, quando não subordinada ao exclusivo arbítrio do credor, persistindo a vedação contida na Súmula n. 30/STJ.


    Naquela oportunidade ficou decidido que em razão de também embutirem-se juros remuneratórios simultaneamente com a correção monetária, tais encargos são incompatíveis com a inadimplência do contrato, devendo ficar restritos ao período da normalidade, diversamente da comissão de permanência, própria dessa circunstância, donde seu caráter de remuneração e atualização, porém limitada aos valores dos encargos do período de vigência do contrato. (grifo nosso). (trecho do relatório do Min. Aldir Passarinho Júnior, nos autos do RESP no. 619.346-RS (2004/0002314), 4a. Turma do STJ, unânime, DJ 25.05.2004).


    Súmula 294 STJ – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato (grifo nosso) – DJ, 09.09.2004, p. 148.


    Com efeito, a partir da Circular no. 2.957 é possível apurar as taxas médias de mercado cobradas pelas instituições financeiras, posto que elas devem informar ao Banco Central diariamente a sua taxa praticada por área de atuação. No caso destes autos, o interesse está no art. 1o., inciso II, alínea “d”, norma abaixo descrita:


    “Art. 1o. Estabelecer que os bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo e Caixa Econômica Federal devem remeter ao Banco Central do Brasil/Departamento de Cadastro e Informações do Sistema Financeiro (DECAD), informações sobre as taxas médias ponderadas, as taxas mínimas e máximas, o valor liberado na data-base, o saldo dos créditos concedidos, os respectivos níveis de atraso e os prazos médios das operações abaixo especificadas, segregadas por tipo de encargo pactuado:


    II – com pessoas físicas:


    d) aquisição de bens – veículos automotores” (grifo nosso).


    Como restará provado durante o transcurso do processo, a comissão de permanência adotada pela parte autora nos autos é flagrantemente superior à taxa que ela informou ao Banco Central.


    A Comissão de Permanência possui limitação, não pode ser superior à adotada no contrato de financiamento celebrado pelas partes.


    A partir da decisão proferida pela Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em 04.08.2003 (REsp n. 271.214/RS), pacificou-se o entendimento de que a comissão de permanência está limitada à taxa de juros pactuada no contrato.


    Essa taxa é expressamente indicada no contrato de alienação fiduciária celebrado pelas partes. Desta forma, este percentual mensal é o máximo a ser cobrado na hipótese de inadimplemento.


    “CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO. JUROS. TAXA. LIMITE LEGAL. CÓDIGO CIVIL 1916, ART. 1063. INCIDÊNCIA QUANDO NÃO PACTUADOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA. PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. LIMITE.


    I – omissis.


    II – Segundo o entendimento pacificado na Egrégia Segunda Seção (REsp n. 271.214/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por maioria, DJU de 04.08.2003), os juros remuneratórios serão devidos até o advento da mora, quando poderão ser substituídos pela comissão de permanência, calculada pela variação da taxa média do mercado, segundo as normas do Banco Central, limitada à taxa de juros pactuada, acrescida dos encargos contratuais previstos para a inadimplência e observado o teor da Súmula n. 30-STJ” (AgRg REsp no. 619.346-RS, DJ 25.05.2004, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4a. Turma, STJ) – grifo nosso.


    Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça publicou os seguintes enunciados:


    Súmula 296 – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (grifo nosso) – DJ, 09.09.2004, p. 149.


    Súmula 294 – Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato (grifo nosso) – DJ, 09.09.2004, p. 148.


    DA ANÁLISE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS


    Dispõe no contrato de abertura de crédito, às fls. 07, no item DADOS DE OPERAÇÃO, o indicativo de Taxa Mensal no percentual de 3,34 % a.m, e a taxa de juro anual em 48,29%.


    Essa é a taxa de juro máxima, consoante enunciado 294 do STJ.


    Não obstante, a cláusula 15 da avenca determina no item “c” que a comissão de permanência seja nas mesmas taxas cobradas pelas instituições financeiras. Portanto, deverá a demandante comprovar que a sua taxa de juro é baseada nesse item contratual.


    Analisando-se o demonstrativo de débito, considerando-se a data da elaboração da exordial em 30.09.2004 e data de vencimento das prestações, os encargos contratuais foram de aproximadamente:


    a) A parcela 3/24, com vencimento em 02.06.2004, e valor principal de R$ 395,60, foi cobrado um encargo contratual de R$ 202,55, correspondente a 51,19% pelos 128 dias de atraso, ou seja, cerca de 12,75 % ao mês.


    B) Da mesma forma a prestação no. 06 teve um encargo de contratual de 15 % em um pouco mais de 1 (um) mês, ou seja, todas as prestações foram majoradas abusivamente.


    Não há explicação na petição inaugural, na planilha apresentada, a taxa de mercado no momento da celebração do contrato pela autora era de 3,34%, sendo que de maio de 2002 para agosto de 2004 ocorreu uma redução da taxa SELIC, o que faz supor que a taxa de comissão de permanência deve ser em torno de 3 % a.m., bem diversa da apresentada em torno de 13% a.m.


    Na realidade, até mesmo é desnecessário, em princípio, prova pericial. Qualquer leigo percebe que os encargos contratuais foram cerca de 4 (quatro) vezes superiores à taxa máxima (orientação jurisprudencial do STJ). O valor cobrado pelo inadimplemento (13 % a.m.) é bem superior ao 3,34 % (taxa contratual), razão pela qual é manifesto o excesso de cobrança.


    Comissão de Permanência cumulada com juros remuneratórios e correção monetária. Capitalização de Juros – Impossibilidade. Excesso de cobrança:


    Sabe-se que a prática de capitalização de juros é vedada, existindo entendimentos tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo Tribunal Federal, vejamos:


    Súmula 121 STF – É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. (grifo nosso).


    Súmula 296 – Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (grifo nosso) – DJ 09.09.2004, p. 149.


    “2936 – CONTRATOS BANCÁRIOS – Ação revisional. Juros. Limite. Capitalização mensal. Comissão de permanência. É vedada a capitalização mensal dos juros, ainda que pactuada, salvo as expressas exceções legais. Incidência do art. 4o. do D. 22.626/33 e da Súm. 121/STF. Precedentes. Incidência da Súm. 83 STJ. É possível a cobrança de comissão de permanência, a taxas de mercado, conforme esteja contratada entre as partes, vedada, porém, sua cumulação com juros remuneratórios e com correção monetária.” (STJ – Ag.Rg – RESP 619.039 – RS – 3a. T. – Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro – DJU 21.06.2004), apud Revista de Direito Civil e Processo Civil, Ed. Síntese, vol. 30, jul/agosto 2004. (grifo nosso).


    Assevere-se que a comissão de permanência não pode ser cumulada com correção monetária, na dicção do enunciado no. 30 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:


    Súmula 30 – A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. (grifo nosso).


    Com efeito, a comissão de permanência também não pode ser cumulada com os juros remuneratórios.


    “CIVIL. CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. READEQUAÇÃO DO CÁLCULO. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA.


    1. A comissão de permanência é devida para o período de inadimplência, não podendo ser cumulada com correção monetária (Súmula 30/STJ) e nem com juros remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como limite máximo a taxa do contrato.


    2. (Omissis)” (AgRg RESP no. 601.366-RS (2003/0190482-0), 4a. Turma do STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJ 10.08.2004). (grifo nosso).





    DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS.


    Ressalte-se que não há que se argumentar da antecipação do vencimento da integralidade da dívida, pois, conforme já decidiu o STF no RE no. 79.963 (SP), 2 ª Turma, DJU 14.02.1975, p. 846, a purgação da mora refere-se somente ao débito existente, ou seja, das prestações vencidas, antecipando-se as vincendas apenas quando a mora não fosse purgada.


    “EMENTA – 1. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. A purgação da mora se faz pelo débito existente no momento, isto é, prestações atrasadas e acessórios, não se incluindo as prestações vincendas, cujos vencimentos só se antecipariam se a mora não fosse purgada. 2. São inacumuláveis a multa convenciona e os honorários de advogado, pois o art. 8o. do Decreto no. 22.626/33 não foi revogado pela Lei no. 4.632/65. Recurso Extraordinário conhecido mas não provido” (RE no. 79.963, 2a. Turma, unânime, Rel. Min. Xavier Albuquerque, DJU 14.02.1975).


    Ademais, a L. 8078/90 (CDC), norma legislativa posterior aplicável às instituições financeiras, em diversos dispositivos legais ampara o consumidor contra cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6o., V), determinando harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção ao consumidor, com base na boa-fé e equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores (art. 5o.,III).


    “Súmula 297 STJ - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. (DJ, 09.09.2004, p. 149).


    Dispõe o art. 3o. do Decreto-lei 911, com a redação dada pela Lei no. 10.931/04, in verbis:


    "Art. 3o .............................................................................

    § 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.


    Apesar do termo “pendente” utilizado pelo legislador suscitar dúvida e ser inadequado, vez que no sentido técnico, pendência significa aquilo que está suspenso; a melhor interpretação coaduna-se com o sentido de dívida pendente ser as prestações em atraso no momento da distribuição da ação, até mesmo porque, a hipótese de cobrança das prestações futuras não encontra amparo com os princípios consumeristas.


    PENDENTE. Do latim pendens, de pendere (pender, estar suspenso), aplica-se na linguagem jurídica para exprimir a questão ou disputa, acerca de direitos ou bens (Vocabulário Jurídico, De Plácito e Silva, Ed. Forense, p. 598, 15a. edição, 1999).


    Pendente, adj. 2 gên. Que pende; pendurado; suspenso; ainda não colhido; iminente; rel. estar suspenso ou pendurado; estar pendente; inclinar-se; descair; depender; ter inclinação; estar disposto; inclinado ou meio resolvido; (Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa, Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, 10a. ed., p. 920).


    Destarte, a simples cobrança das prestações vincendas constitui um excesso de cobrança, ocasionando a improcedência da ação.


    DA AUSÊNCIA DE DESCONTO DOS JUROS CORRESPONDENTES ÀS PRESTAÇÕES VINCENDAS.


    Admitindo-se, por hipótese, que este r. Juízo não acolha o item anterior, ao ser celebrado o contrato, estipulou-se uma taxa de juro mensal. A partir desse ponto, calculou-se a prestação fixa vigente durante o transcurso do financiamento.


    Considerando que o credor optou pelo vencimento antecipado da dívida, deve-se deduzir os juros incluídos correspondentes às prestações futuras, em obediência ao artigo 1.426 do CC/2002, e a cláusula contratual 12.


    CC 1426 – Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.


    12. Pagamento antecipado – Se o cliente pagar antecipadamente, serão devidos encargos proporcionais aos dias decorridos.




    O Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:


    “Processual Civil. Ação de Depósito. Depositário Infiel. Prisão Civil. Juros. Capitalização.


    (omissis).


    No vencimento antecipado da dívida devem ser descontados os juros correspondentes às prestações futuras.” (RESP no. 51.420-SP, Rel. Min. Bueno de Souza, DJ 15.03.1999, unânime, 4ª. Turma do STJ”.


    O relator no acórdão mencionado acima expôs que “A questão convoca a lição de Clóvis, no sentido de que se os juros estão incluídos no título, devem ser deduzidos de acordo com a taxa convencionada, ou seja, os juros devidos tão-somente até que o capital volte ao seu proprietário ou fique extinta a dívida, não se compreendendo no vencimento antecipado, como ocorreu in casu, os juros correspondentes às prestações futuras, ainda não decorridas”.


    Esse procedimento, mais uma vez, leva à conclusão de que ocorreu um excesso de execução, posto que a credora não abateu no débito exigido em Juízo os juros aplicados às prestações vincendas.



    O EXCESSO DE COBRANÇA DESCARACTERIZA A MORA LEVANDO A IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. PRECEDENTES JUDICIAIS.


    A cobrança em valores majorados ilegalmente proporciona a improcedência da demanda, descaracterizando a mora, em conformidade com a posição pretoriana fixada pela Egrégia 2a. Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.


    “2923 – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Ação de busca e apreensão. Descaracterização da mora. Improcedência da ação. Recurso manifestadamente improcedente. Multa, art. 557, p. 2o., do CPC. A cobrança de acréscimos indevidos importa na descaracterização da mora de forma a tornar inadmissível a busca e apreensão do bem (2a. Seção, ERESP 163.884/RS, Rel. p/o Ac. Min. Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU de 24.09.2001). Manutenção da improcedência da ação. Agravo regimental improvido, com aplicação da multa prevista no art. 557, p. 2o., do CPC, por manifestadamente improcedente e procrastinatório o recurso. (STJ – AgRg-Resp 592.635 – RS – 4a. T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – DJU 10.05.2004)” Apud Revista de Direito Civil e Processual Civil, Ed. Síntese. – grifo nosso.


    “Processual Civil. Agravo Regimental. Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantia de Alienação fiduciária. Descaracterização da mora. Cobrança de Encargos Indevidos. Improcedência da Ação de Busca e Apreensão. Pacificação do Tema. Recurso Manifestação Improcedente. Multa. Art. 557 p. 2o. do CPC.


    I. Decisão que afasta a existência da mora, pela cobrança de encargos indevidos, suficiente para descaracterizar o estado de inadimplência, calcada na jurisprudência pacificada na 2a. Seção do STJ, nos termos do ERESP n. 163.884/RS, Rel. p./Acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, posicionamento já informado no despacho agravado.


    II. Sendo manifestadamente improcedente e procrastinatório o agravo, é de se aplicar a multa prevista no art. 557, p. 2o. do CPC, de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de novos recursos sujeita ao prévio recolhimento da penalidade imposta”. (AgRg RESP no. 316.335-RS, (2001/0039355-1), Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Data do Julgamento 27.04.2004, 4a. Turma STJ, unânime) – grifo nosso.


    “Direito processual civil e econômico. Agravo no recurso especial. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Capitalização de juros. Descaracterização da mora.


    É vedada a capitalização de juros se inexistente legislação autorizadora.
    A cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor.


    Agravo não provido” (AgRg REsp no. 630.895 – RS (2004/0022296-0), Data Julgamento, 12.06.2004, 3a. Turma STJ, unânime, Rel. Min. Nancy Andrighi) – grifo nosso.



    “Civil e Processual. Alienação Fiduciária. Busca e Apreensão. Notificação entregue no endereço do devedor. Validade. Encargos Excessivos. Descaracterização da mora. Carência da Ação.


    I – Omissis.


    II – A descaracterização da mora em virtude da cobrança excessiva de encargos harmoniza-se com a orientação adotada pela colenda Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do ERESP no. 163.884/RS, no julgamento do ERESP no. 163.884/RS (DJ 24.09.2001).

    Recurso não conhecido” (RESP no. 450.883-RS (2002/0-094354-2), 3a. Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 02.12.2003, unânime) – grifo nosso.


    É necessário destacar, nesse sentido, o voto condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar, nos autos do ERESP no. 163.884/RS (DJ 24.09.2001), vejamos:


    “A mora somente existe, no sistema brasileiro, se houver fato imputável ao devedor, conforme reza o art. 963 do Código Civil, isto é, se a falta da prestação puder ser debatida ao devedor. Se o credor exige o pagamento com correção monetária calculada por índices impróprios, com juros acima do permitido, capitalização mensal, contribuição ao Proagro cobrada mais de uma vez, etc., o devedor pode não ter condições de efetuar o pagamento do que se lhe exige, e fica frustada a oportunidade de purgar a mora. A exigência indevida é ato do credor, causa da falta do pagamento, que por isso não pode ser imputada ao devedor, nos termos do art. 963 acima citado. (...) Por isso, mantenho o entendimento da egrégia Terceira Turma: “Se o banco pretendia mais do que tinha direito, essa atitude constitui obstáculo ao pagamento. E não estava obrigado o devedor a ajuizar consignatória, que constitui direito seu, mas não dever. A atitude contrária ao direito era do credor”. (grifo nosso).


    III – Da conclusão:


    Ex positis, requer a V. Exa.:


    a) A concessão da Gratuidade de Justiça;


    B) Recolhimento do mandado de busca e apreensão, por invalidade da notificação realizada pela autora;


    B) Julgue extinta a ação sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, VI do CPC, vez que somente com a devolução das quantias pagas é possível a apreensão do automóvel, sendo que, na hipótese de entendimento diverso;


    c) Acolha o excesso de cobrança, e, em conseqüência, a improcedência da demanda, consoante argumentos aduzidos nesta peça de bloqueio, bem como aplique ao autor uma multa de 50 % do valor do contrato financiado atualizado (art. 3o. p. 6o. do Decreto-lei no. 911/69), sem prejuízo das perdas e danos postuladas em via própria;

    Protesta pela produção de prova testemunhal, documental, pericial, além do depoimento pessoal do representante legal do autor.


    Nestes Termos,

    Pede Deferimento,


    Duque de Caxias, 13 de fevereiro de 2005.




    QUESITOS


    Queira o Sr. Perito responder às seguintes indagações:


    1. No que concerne ao contrato de financiamento:


    a) Qual foi o valor financiado ?

    B) Qual o valor estipulado para cada prestação ?

    c) Quantas prestações foram estipuladas e o período de pagamento?

    d) Esclareça o valor nominal final com o adimplemento de todas as mensalidades nas respectivas datas (VNF = Valor da Prestação x Números de Prestações);

    e) Qual foi a taxa mensal e anual adotada no contrato?


    2 – Quanto às prestações pagas em atraso no curso do contrato:


    a) Alguma(s) prestação(ões) do contrato foi(foram) paga(s) em atraso ? Em caso positivo, qual (quais) ?


    B) Qual foi o procedimento adotado pela instituição financeira pela majoração dessas prestações em atraso (item “a”), detalhando os juros, multa, correção monetária, comissão de permanência incidentes sobre a mensalidade.


    c) Se sobre cada mensalidade paga em atraso (item “a”), aplicássemos apenas a comissão de permanência com base na média ponderada para aquisição de bens – veículo automotores informada pela Financeira ao Banco Central no dia de pagamento, mais multa de 2 % e juros de mora de 1 % a.m. (sem capitalização), qual seria o valor ?


    d) Se sobre cada mensalidade paga em atraso (item “a”), aplicássemos apenas a comissão de permanência com base na taxa efetiva utilizada para cálculo das prestações mencionada no contrato de alienação fiduciária (item 1, “e”), qual seria o valor ?


    e) Se ocorreu alguma divergência entre os valores pagos pelo consumidor (a) à financeira e os seus cálculos, atualize o crédito da parte ré até o momento da distribuição da petição vestibular, em dobro (art. 42 parágrafo único do CDC), com juros de mora de 1 % a.m. (sem capitalização) e correção monetária com base na L. 6899/81.


    3 – Quanto ao débito no momento (data) da elaboração da exordial:


    a) Considerando o contrato, calcule o valor do débito se fosse adotada apenas a comissão de permanência com base na taxa média de mercado para aquisição de bens – veículo automotores (Circular do Banco Central n. 2.957, art. 1o., II, “d”), multa de 2 % e juros de mora de 12 % a.a.


    B) Calcule o débito se adotássemos como valor de comissão de permanência a taxa média ponderada (para aquisição de bens – veículo automotores (Circular do Banco Central n. 2.957, art. 1o., II, “d”) que a própria financeira informou ao Banco Central no período inadimplente, majorada de multa de 2 % e juros moratórios de 12 % a.a.


    c) Calcule o débito adotássemos como valor de comissão de permanência a taxa média ponderada para aquisição de bens – veículo automotores (Circular do Banco Central n. 2.957, art. 1o., II, “d”) que a própria financeira informou ao Banco Central no dia da elaboração da petição inicial, majorada de multa de 2 % e juros moratórios de 12 % a.a.


    d) Calcule o débito se adotássemos como valor de comissão de permanência a taxa efetiva utilizada no contrato celebrado entre as partes (item 1, “e”), majorada de multa de 2 % e juros moratórios de 12 % a.a.


    3. Tendo como base as prestações indicadas em atraso na exordial?


    a) Houve capitalização dos juros ?


    b Houve cobrança cumulativa de juros remuneratórios com comissão de permanência?


    c) Houve cobrança cumulativa de correção monetária com comissão de permanência ?


    d) Por quais razões os cálculos elaborados pelo Sr. Perito divergem do adotados pela Financeira ?


    e) Queira refazer os cálculos pedidos nos itens anteriores, caso entenda que ocorreu a omissão de algum encargo não especificado existente no contrato de alienação fiduciária, ou ocorra alguma divergência com relação às cláusulas contratuais.


    f) Na hipótese da credora ter exigido na sua cobrança as prestações vincendas, esclarecer houve uma redução correspondente aos juros futuros, em correspondência ao item “1”, “a” destes quesitos.


    g) Queira esclarecer quaisquer outros pontos não suscitados ?






























    OFÍCIO



    Expedir ofício ao Banco Central solicitando as taxas médias ponderadas, mínimas e máximas desde a data da celebração do contrato até momento atual, concernente a crédito com pessoas físicas para aquisição de bens – veículos automotores, em conformidade com a (Circular do Banco Central n. 2.957, art. 1o., II, “d”), do banco autor e das 5 (cinco) maiores instituições financeiras do mercado.
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