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AÇÃO EM FACE DA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA VISANDO O CANCELAMENTO DA COBRANÇA DE ICMS E TUSD

Discussão em 'Direito Tributário' iniciado por CRISTIAN GOMES ADV, 26 de Abril de 2016.

  1. CRISTIAN GOMES ADV

    CRISTIAN GOMES ADV Membro Pleno

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    Olá amigos,

    Estou sendo procurado por diversos consumidores, interessados em ingressar judicialmente, com ação em face da CPFL(distribuidora de energia elétrica), para pleitear em sede de liminar o cancelamento da cobrança "ilegal" de ICMS e outras taxas cobradas mensalmente em suas faturas.

    Gira o murmurinho, que estas ações estão sendo procedentes e também que consegue-se receber o retroativo aos últimos 05 anos cobrados (devidamente corrigidos).

    A minha dúvida esta relacionada quanto a real possibilidade destas ações darem certo no Estado de São Paulo.

    Algum amigos já fez esta ação e deu certo? ou sabe de alguem que tenha feito e tenha conseguido êxito no cancelamento em liminar e no recebimento dos retroativos?

    Não encontrei jurisprudência favorável.


    Desde já, obrigado.
  2. AugustoM

    AugustoM Membro Pleno

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    Também estou aguardando uma posição de algum colega que tenha mais conhecimento nesta área.

    Assim como relacionado a bitributação do icms cobrado.
  3. rodrigopauli

    rodrigopauli Rodrigo S. Pauli

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    Que eu saiba este assunto já foi sepultado pelo STJ, havendo entendimento que o cálculo do ICMS e da contribuição incidentes sobre a energia elétrica tinham bases legais. A questão foi inclusive julgada em incidente de repercussão geral, o que fulminaria qualquer inicial sobre o mesmo tema nos termos do Novo CPC.
  4. IRIS NEIA TOSTA BARBOSA

    IRIS NEIA TOSTA BARBOSA Membro Pleno

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    O cálculo do ICMS está correto no que diz respeito a porcentagem e a legalidade da cobrança nas contas de energia elétrica. O que está errado é a base de cálculo. Estou em pesquisa sobre tudo isso, por isso entrei nesse Fórum. Assim que eu tiver mais dados posto aqui.
    Abraços
  5. Flavio Marques Fernandes

    Flavio Marques Fernandes Membro Pleno

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    O cálculo está correto no que diz respeito ao percentual cobrado, por exemplo, aqui em Pernambuco o ICMS sobre energia elétrica é de 25%, sendo legal a cobrança. Porém, esse percentual, incide sobre o total contratado pelos consumidores de energia que se enquadram no Grupo A - resolução normativa ANEEL n°414 art. 2º, XXXVII - onde, na cobrança da fatura destacam o valor do ICMS, sobre o total da demanda de reserva/contratada. Sendo que, esse total contratado, reservado em estudo prévio, na maioria das vezes não é consumido em sua totalidade e, o ICMS, só deveria incidir sobre a demanda efetivamente consumida. Destaca-se que é só por intermédio desta última que se dá a efetiva tradição com a entrega da energia no ponto destinado à unidade consumidora, medido em Kw/h.


    Súmula o número 391 do STJ dispõe: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.


    É justamente sobre essa diferença que versam essas lides: i - pleiteia-se o afastamento da cobrança do ICMS sobre o valor total estimado no contrato, via antecipação de tutela fundamentada em evidência IRDR, - seja em ação ordinária ou mandado de segurança - com efeitos ex nunc para que o referido imposto, só incida sobre a demanda efetivamente consumida. Aliás, a tese é que o simples fato de contratar demanda de reserva não enseja fato gerador de ICMS, que de fato, só ocorre com a tradição; ii - a repetição de indébito do ICMS, recolhido sobre valores pagos a maior que resultam da diferença entre as parcelas do valor medido da demanda efetivamente consumida e o valor da demanda contratada (fixo no contrato), cuja cobrança majorada, indissociável na fatura, confisca à fazenda pública estadual, valores indevidos em detrimento do consumidor; oportunamente trata-se, também da repetição de indébito observando o prazo quinquenal.


    Em síntese - a concessionária leva em consideração à base de cálculo que apura o ICMS, o valor previsto no contrato da demanda de reserva contratada e não o da demanda efetivamente consumida, praticando assim, confisco, agraciando, ou não a fazenda estadual.


    De se convidar o MP, a fim de verificar, se há realmente o repasse ao fisco estadual desse plus na arrecadação dos tributos, advindos dos contratos de demanda de reserva, firmados entre consumidor e concessionária fornecedora de energia elétrica, sob pena de intervenção na concessionária fundada em (caducidade), a fim de verificar se se apresenta para o consumidor uma determinada face excessivamente onerosa e para o fisco outra interface. Seria o mesmo que dizer que estaria acontecendo, in casu, enriquecimento sem causa, quiçá ilícito!


    Causa estranheza esse posicionamento das concessionárias. A pergunta é: 'Qual a vantagem que a concessionária teria em correr o risco de arrecadar a mais para outrem, pondo em xeque o contrato com o poder concedente?'. Já se questionou a respeito? Vide art. 32 e seguintes da Lei 8.987/95. Tal conduta, fere § 1º do art. 6º da mencionada Lei, que traça, sobretudo, os princípios que, por todos, devem ser observados na relação multifacetária entre poder concedente, concessionária e consumidor


    O § 2° do art. 113 da resolução supracitada - ANEEL, prevê a repetição do indébito em dobro, corroborando o disposto no pu do art. 42 do CDC, Lei 8.078/90, que de igual forma autoriza a repetição do indébito em dobro.


    Fica a pergunta: Será possível demandar tal ação em sede de direito do consumidor? Salvo engano, no TJRJ, já tramita ação, que versa sobre o tema, em sede consumerista. Afinal, prima facie, tendo como ponto de partida o exercício do direito subjetivo agitado pela parte lesada na relação, consagrada como consumidor, pois na constituição, na lei, nas jurisprudências dos Tribunais e sedimentada pelas cortes superiores, bem como na doutrina, a este, se dirige e se trata como 'consumidor', de fato e de direito é.


    Assim sendo, se trataria a matéria de forma definitiva no que tange o fim último do axioma teleológico da aplicação da lei, afinal quem, senão a concessionária que dá causa ao conflito social que por sua vez vira litígio nos tribunais, país a fora? É de dizer que quem faz 'caquinha' é a concessionária fornecedora de energia elétrica. Esta, lança o imposto erroneamente, reiteradas vezes com a solidariedade do poder concedente ou não? Não se sabe a verdade, senão se por intermédio da demonstração do repasse ao fisco da exação recolhida, até mesmo porque o poder de polícia não se outorga, se delega instrumentalizando a concessionária para, por sua conta e risco, dar efetividade à prestação de serviços públicos inciso II, art. 2° da Lei 8.987/95.


    Temos a nítida percepção que a concessionária age como criança peralta e mimada que, após a trela se socorre na saia da mãe para sanar os apuros em que se meteu, a pena deve ter o caráter profilático e pedagógico, para que seja extirpada do meio social e evitando que a conduta repelida pela sociedade se repita, haja vista, os males e prejuízos que causa aos demais entes da relação jurídica.


    A doutrina administrativa mais moderna leva em consideração que o estado, em determinadas situações, também é parte vulnerável e faz jus a proteção do código de defesa do consumidor, não podemos olvidar que o governo passou a incentivar a privatização das empresas estatais, através do Programa Nacional de Desestatização - PND, III, do art. 2º da Lei 9.491/97, e, em se tratando de energia elétrica a máquina estatal foi desmantelada. Responde a concessionária objetivamente, igualmente o Estado, porém subsidiariamente na forma do § 6°, art. 37 da CFRB/88.

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    Última edição: 07 de Junho de 2016
  6. Flavio Marques Fernandes

    Flavio Marques Fernandes Membro Pleno

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    Como dito na última postagem é possível demandar em juízo do consumidor sobre demanda de reserva contratada, haja vista, notável julgado que segue abaixo.

    LIGHT. CONSUMIDOR. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRÁTICA ABUSIVA. DESVANTAGEM EXAGERADA. COBRANÇA POR SERVIÇO NÃO PRESTADO. ILEGALIDADE. NULIDADE DA CLÁUSULA. Insurgência contra sentença que julgou improcedente o pedido em sede de ação de repetição de indébito c/c obrigação de fazer em que se pretendia a devolução dos valores relativos à cobrança de energia elétrica não efetivamente consumida. Contratação por demanda reservada de energia que impõe consumo mínimo. Cobrança que se justificaria pelos investimentos necessários para fazer chegar a energia até a unidade consumidora. Contratação pelo consumidor do uso da energia elétrica. Disponibilização do serviço que é ônus do empreendimento e deve ser arcado pela concessionária na forma da Lei de Concessões. Concessionária-apelada que impõe ao consumidor a compra mínima de 150 kw de eletricidade mensais, quando este consome em média 50 kw. Consumidor que já ingressa na relação em situação de inferioridade, adere a contrato desequilibrado desde a sua formação, haja vista ser patente a falta de equivalência do sinalagma em contrato que impõe pagamento por produto não consumido. CDC que considera prática abusiva a imposição de limites quantitativos. Nulidade da cláusula que dispõe sobre a demanda contratada de energia. Inteligência dos arts. 39, I c/c 51, IV CDC. Cobrança indevida que enseja devolução em dobro, na forma do art. 42, § único CDC. Recurso provido. (TJ/RJ – APELAÇÃO CÍVEL 2008.001.14880 – JULGAMENTO: 29/04/2008)
  7. ROSANE DE MELO

    ROSANE DE MELO Membro Pleno

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    Olá Flavio muito boa e clara sua analise. Voce já conseguiu alguma decisão favoravél? Pela decisão acima não se trata de assunto novo, vez que a decisão é de 2008, é isso mesmo?
  8. Maurício Cardoso

    Maurício Cardoso Membro Pleno

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  9. Flavio Marques Fernandes

    Flavio Marques Fernandes Membro Pleno

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    Estimada Dra. Rosane, o tema não é nenhuma novidade. No Estado do Mato Grosso e no Tocantins a atividade legiferante já tomou iniciativa editando Lei Estadual a respeito do tema, afastando a incidência do ICMS sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, da Taxa de Uso da rede de Distribuição - TUSD, além de outra rubrica lançada na fatura a título de Encargos Setoriais.
    De outro giro existe Projeto de Lei, tramitando no congresso, visando a incidência da cobrança sobre as citadas rubricas.
    Aqui, vale apenas relembrar que a administração pública (Fazenda Estadual), só pode operar dentro dos limites traçados pela lei, não pode mais nem tampouco menos se omitindo ao exercitar o plano normativo vigente, mas a Fazenda Pública se antecipar à cobrança sabendo que tal autorização está na pendência de aprovação/rejeição de PL ou de PEC, já é um absurdo.
    Há também um projeto que pretende aprovar Emenda Constitucional no mesmo sentido. Recentemente, 21/03 do corrente o STJ decidiu no leading case REsp 1.163.020/RS contrariando a si mesmo, mormente, no que disciplina as súmulas 166 e 391 do próprio STJ que expressam razão contrária à decisão.
    Isso não significa o fim da tese que retira a incidência da cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD e encargos setoriais.
    Ainda sobre a decisão de 2008 do RJ em questão, o próprio STF, guardião de nossa Constituição ao interpretá-la entende que nas lides que figuram a Fazenda Pública, in casu, no polo passivo, não incide o Código de Defesa do Consumidor (matéria de ordem pública e blábláblá...). Assim sendo, essa decisão chegando até último grau de recurso queda falida (ao menos em tese considerando-se tal interpretação).
    Quando às minhas pretensões profissionais, com a ajuda de Deus, eu enxugo minha agenda e, em abril, opero um contrato com um cliente que me aguarda para esse fim. (Não é o caso de TUST, TUSD e encargos setoriais e sim de demanda de reserva contratada) a tese é outra.
    Mas há varias decisões favoráveis nesse tema.
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  10. Flavio Marques Fernandes

    Flavio Marques Fernandes Membro Pleno

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    Segue anexos de decisões país afora.

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  11. Flavio Marques Fernandes

    Flavio Marques Fernandes Membro Pleno

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    Não consigo carregar mais,não sei o porquê, se é a minha internet que não é a prova d'água (chove nesse momento na capital Pernambucana) está sim é caso de Defesa do Consumidor. Ou limita-se a dez arquivos, mas fico lhe devendo o resto. Há decisões favoráveis em todos os Estados da Federação.

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  12. GONCALO

    GONCALO Avaliador

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    Em SP, na conta de luz das pessoas juridica (padaria, por exemplo) o ICMS cobrado é de 18%. Porque o consumidor, pessoa fisica é taxado em 25%?
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