Retorno De Auxílio Doença, Pode Demitir?

Discussão em 'Direito do Trabalho' iniciado por Amábilis Oliveira, 05 de Novembro de 2012.

  1. Amábilis Oliveira

    Amábilis Oliveira Em análise

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    Contando com a valiosa ajuda dos colegas deixo meu questionamento.
    Uma funcionária acometida de câncer e que esteve afastada por 02 anos gozando de auxílio doença, teve negada a renovação do benefício, mas ainda não tem condições plenas de retornar ao trabalho. A empresa terá embaraços jurídicos ou pode demiti-la, já que ela não é detentora das estabilidades por doença ou acidente de trabalho?!
    Grata desde já pela atenção agradeço grandemente.
  2. WILLIAN1005

    WILLIAN1005 Membro Pleno

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    Em questão a sua resposta, se a funcionária estava com auxilio doença acidentário, preenchido devidamente o CAT, a sua cliente, goza de estabilidade por 01 ano, mas se estava em auxilio doença, especie B31, a emprega ao retonar o trabalho, a empresa pode e esta no direito de demitir no primeiro dia de trabalho.








  3. verquietini

    verquietini Membro Pleno

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    Drs. Peço-lhes a devida vênia para discordar.No meu entendimento em uma situação como a presente a empresa não deverá demitor o trabalhador portador de doença gravíssima.Primeiro ponto: em seu retorno deve ser feito exame para saber se está apto ou não ao trabalho. Se não estiver apto deverá ser encaminhado ao INSS, caso este negue o benefício deve-se propor ação contra o INSS.Se estiver totalmente apto deve ser reintegrado em seu posto de trabalho.Penso que nestas situações há uma limitação ao poder potestativo empresarial.Vou transcrever uma decisão neste sentido:poder Judiciário da UniãoJustiça do Trabalho1ª Vara de Santana de ParnaíbaPROCESSO 00010-2010-421-02-00-8CONCLUSÃOConclusos faço os autos à Meritíssima Senhora Juíza do Trabalho Titulardesta Vara, Dra. Eliane Aparecida da Silva Pedroso, em face do pedido deantecipação dos efeitos da tutela formulado pela exordial.Santana de Parnaíba, 03 de fevereiro de 2010.Paulo Marcelo ValárioDiretor de SecretariaVistos, etc.Duas espécies de medidas de urgência são conhecidas do ordenamento processual trabalhistabrasileiro, as que visam a garantir a efetividade da prestação jurisdicional, chamadas, emvirtude desta característica, de instrumentais, e as que visam a assegurar, desde logo, o gozoda medida coincidente com a tutela de mérito, as substanciais.No primeiro grupo, encontram-se as cautelares, no segundo, a antecipação dos efeitos datutela.Buscando, como busca, a reclamante, com a tutela final de sua postulação por meio dapresente demanda, a reintegração ao trabalho, com indenização por danos morais decorrentesde discriminação, ao perseguir urgência na medida 'liminar', está evocando o segundo dosgrupos enfeixados, ou uma providência de antecipação dos efeitos da tutela.Para deferimento desta medida, devem estar presentes, de forma cumulativa, doispressupostos e ao menos um requisito_Os pressupostos são a existência de pedido expresso e a inequívoca verossimilhança daalegação.Em que pese o aparente paradoxo, bem ao gosto do direito brasileiro, contido na expressão'inequívoca verossimilhança', no caso vertente fácil é ver, não a parecença, mas aconfirmação, do que alega a autora, porque os documentos de f. 56/59 comprovam oencaminhamento, desde outubro de 2009 para a cirurgia de traquelectomia – extração docolo do útero – em face do diagnóstico de neoplasia intraepitelial escamosa de alto grau(f. 82), ou: câncer. Para realização da cirurgia, teria feito, a autora, jus à cobertura do planode saúde mantido pelo empregador (f. 55).Pedido expresso há, do contrário sequer este despacho seria necessário, antes da audiênciainaugural.Poder Judiciário da UniãoJustiça do Trabalho1ª Vara de Santana de ParnaíbaPresentes os dois pressupostos, passo a verificar se ao menos um dos requisitos de concessãoda medida encontra-se presente.O artigo 273 do código de processo civil elenca como tais: abuso do direito de defesa, intuitoprotelatório, situação incontroversa e fundado receio de dano irreparável ou de difícilreparação.A moléstia que afeta a autora, insidiosa e grave, o câncer, não se mostra tolerante com aperda de tempo. A protelação no imediato tratamento pode significar a ultrapassagem dolimite entre a vida e a morte, o que exibe, com nítida clareza, o fundado receio de danoirreparável. Necessita, pois, a reclamante, dos cuidados médicos a que teria acesso, demitidanão fosse, pelo plano de saúde particular, mantido por convênio do empregador.É de ver, então e finalmente, se o direito agasalha a pretensão, ou, em linha direta, se areclamante tem mesmo direito a ser reintegrada, uma vez demitida sem justa causa (f. 68)por iniciativa do empregador.O direito potestativo de contratar e demitir subordina-se a limites cada vez mais intensos eestreitos. O empregador não é, no ambiente do estado de direito fundado no respeito àdignidade do homem (artigo 1º, III da Constituição da República), a autoridade única adecidir se demite ou se admite a quem quer que seja, porque a propriedade tem, segundo aCarta Política vigente, função social. As quotas de pessoas com deficiência, por exemplo,revelam-se instrumentos de limitação ao poder potestativo de contratação. As garantias dorepresentante sindical, do membro da CIPA, da gestante ou do acidentado (lei 8213/91,artigo 118) indicam outras formas de limitação, agora ao poder potestativo de demitir.O vitimado por câncer, goza deste direito?Para responder à questão, um passo atrás é necessário, e este passo dá-se para, saindo dodireito positivado, adentrarmos na antecâmara, a do universo dos princípios.São os princípios, que no ensino de Robert Alexy, incorporam determinações de otimização,que darão cabo da interpretação do ordenamento, à busca da solução para o caso vertente.Eis a diferença entre regra positiva e princípio, no magistério de Willis Santiago GuerraFilho1:“As primeiras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normasdo Direito, com a descrição (ou 'tipificação') de um fato, ao que se acrescenta a suaqualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da1 “Por uma teoria fundamental da Constituição: enfoque fenomenológico”, artigo disponível emhttp://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/15405/14969, acesso em 03 defevereiro de 2010.Poder Judiciário da UniãoJustiça do Trabalho1ª Vara de Santana de Parnaíbaqualificação como 'fato permitido'). Já os princípios fundamentais, igualmentedotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na Constituição, nãose reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência,extraindo a consequência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos comoindicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor (...)”O aplicador dos princípios do direito deve visar, pois, não um fato previsto e tipificado pelanorma, mas a opção política pelo valor central das relações humanas. Não é difícil, à vistado caráter quase didático da Constituição de 1988, entender qual foi a centralidade eleitapelo legislador legitimado a construir a nova ordem social, após a queda do regime militar de1964, atividade para a qual bastam alguns poucos artigos da Constituição da República. Ofundante é o 1º, em cujo inciso terceiro encontra-se o fundamento do Estado Democrático deDireito em que se revela organizado o país, a saber: a dignidade da pessoa humana.Um pouco mais adiante, ao revelar a base da ordem econômica e financeira, a Constituiçãoda República estabelece, no artigo 170, que seu âmago é a “valorização do trabalho humano”e que sua finalidade é a de “assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiçasocial”.O núcleo de ordenação dessa “comunidade de destino” (Morin & Kern) identifica-se com orespeito à dignidade do homem.O acometimento de doença grave – muita vez incurável – como o câncer, no curso docontrato de emprego, sugere amparo, não desligamento. Ao lado da perda da fonte desubsistência, enfrentando quadro de delicada necessidade, a trabalhadora enfrentou a retiradado plano de saúde, que lhe garantiria a realização da cirurgia, sem depender de novo tráfegopelas obstruídas vias do sistema público de saúde. A demissão ensejou menoscabo de suadignidade pessoal.Fere, pois, o núcleo em que se organiza a sociedade brasileira, a demissão sem justa causa deportador de neoplasia, como, aliás, já se decidiu no âmbito desta Região:"REINTEGRAÇÃO. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADA PORTADORA DENEOPLASIA. DIREITO POTESTATIVO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL ENCONTRALIMITES NOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA DIGNIDADEDA PESSOA HUMANA. Preliminar - nulidade da sentença - cerceamento de defesa. Rejeito.verifica-se, pela fundamentação da r. sentença recorrida, que a argumentação acerca dacontestação não conduziria a resultado diferenciado. Nestes termos, rejeito a preliminar, epasso ao mérito, nos termos do artigo 515 e parágrafo 1º do CPC. Mérito. A recorrente éportadora de neoplasia e é sabido que tal moléstia é grave, em grande parte dos casos éavassaladora, na medida em que não somente destrói a resistência do portador, em especialpelos tratamentos a que é obrigado a se submeter, como também sua auto-estima, e ainda écercada de preconceitos e discriminação, na nossa sociedade. Não obstante não existanorma legal prevendo a estabilidade do portador de câncer, até porque em determinadasPoder Judiciário da UniãoJustiça do Trabalho1ª Vara de Santana de Parnaíbafases da doença o paciente pode não estar incapacitado para o trabalho, o presente casodeve ser analisado pela ótica da função social da empresa, o do direito à existência digna,conforme princípio adotado pela Constituição Federal, no art. 170, inciso III. O que severifica, modernamente, é uma autêntica mitigação do direito potestativo de resiliçãocontratual, em homenagem ao princípio da função social do contrato e à própriamoralização das relações jurídicas no Estado Democrático de Direito, que privilegia adignidade do ser humano. Devida a reintegração, pois ao mais fraco deve ser asseguradoum standard mínimo de direitos e de proteção jurídica, que possibilite uma vida digna. Háque se observar que a propriedade tem função social, nos termos do comando constitucional.Dou provimento ao pedido para determinar a reintegração da obreira, arcando o recorridocom o pagamento dos salários e vantagens devidas à obreira, nos termos da inicial. Planode Saúde. Devida também a manutenção da assistência e tratamento médicos, nos mesmosmoldes havidos antes da dispensa arbitrária e anteriormente deferidos pela liminarconcedida. Dou provimento." (Processo 01713-2005-031-02-00-0, 10ª Turma,Desembargadora Relatora Marta Casei Momezzo, DJ: 15/04/2008)Neste quadro, de cognição sumária, concluo que (a) a demissão esbarra em impedimento deorigem constitucional, (b) o atraso na prestação jurisdicional pode ensejar prejuízo de difícilreparação, senão irreparável e (c) imperativo é o deferimento da medida postulada.Em razão do quanto exposto, antecipo parcialmente os efeitos da tutela, para determinar aimediata reintegração da reclamante ao mesmo cargo antes exercido na empresa, garantidasidênticas condições contratuais, em particular e especial, sua reintegração ao plano de saúde,a fim de que se lhe assegure a rápida realização da cirurgia indicada nos documentos queamparam o pedido inicial. O desatendimento implica multa diária, que fixo, com base no 5ºparágrafo do artigo 461 do código de processo civil, em R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais),até efetivo cumprimento da medida.Expeça-se mandado, para cumprimento por oficial de justiça, com urgência.Intimem-se.Aguarde-se, quanto ao mais, a audiência já designada.Santana, d.s.Eliane Aparecida da Silva PedrosoJuíza TitularProcesso 00010-2010-421-02-00-8
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