Responsabilidade Subsidiaria

Nobres advogados trabalhistas, sou novato na area e me surgi várias dúvidas;

Vou entrar com minha primeira reclamação trabalhista em uma caso complexo para quem tá começando agora; é o seguinte a prefeitura contratou uma empresa mediante licitação para terminar uma obra em questão, só que a obra foi embargada e a empresa contratada não pagou seus empregados fundamentando que a prefeitura não havia lhe repassado o dinheiro estabelecido no contrato.
Agora surgi varias duvidas; devo entrar contra a empresa e a prefeitura, como sei se O FGTS e o Inss foram pagos e como dar baixa na carteira já que a empresa sumiu sem dar satisfação alguma E AS VERBAS RESCISORIAS COMO FICAM SENDO QUE NA CARTEIRA ESTA UM VALOR DE 932,00 E O UNICO MES QUE RECEBEU FOI UM CHEQUE NO VALOR DE r$ 700,00 COMO SALARIO?

Por favor me de dicas?


DESDE JÁ AGRADEÇO.

Prezado colega,


vamos por partes:

1° - o seu cliente pode requerer junto a CEF e ao INSS um extrato para conferir os valores depositados de FGTS e INSS. Questão prática: alguns advogados, aqui não vou discutir se a conduta é correta ou não, ao proporem a Recalmação Trabalhista afirmam que tais depósitos não foram realizados, de modo que, fica a empresa Reclamada obrigada a comprovar tais recolhimentos;

2° - com relação a baixa na carteira, o próprio juiz poderá determinar que a vara faça a anotação;

3° - o salário é aquele constante na CTPS do obreiro, inclusive se ele recebeu valor menor do que o constante em sua CTPS, a diferença poderá ser cobrada, juntamente com as verbas rescisórias;

4° - Bom você precisará citar a empresa empregadora do seu cliente, para tanto junte o cartão CNPJ impresso junto ao site da receita federal, neste cartão consta o endereço da empresa, deste modo, caso a notificação no referido endereço reste infrutífera, você poderá requerer a citação por edital;

5° - Este ponto deixei por último, pois merece um maior destaque. Bom, você até poderá colocar a prefeitura no pólo passivo da Reclamação Trabalhista, pleiteando a sua responsabilidade subsidiária. Porém, de antemão você deverá fundamentar que a sua responsabilidade decorre de culpa no presente caso, seja porque nao fiscalizou se as verbas trabalhistas estavam sendo devidamente quitadas, ou por outro motivo juridicamente relevante e robusto que demonstre a sua culpa. Tal comprovação se faz necessária ante a nova redação da súmula 331 do TST, que no item V, elencou o requisito da culpa como essencial para configurar a responsabilidade subsidiária da prefeitura. Este item foi acrescentado para atender a decisão do STF na ADC 16/DF, que declarou constitucional o art. 71, da Lei 8.666/93. Para melhor esclarecimento do caso, sugiro que pesquise acerca da decisão da referida ADC, de modo que possa entender melhor o caso. Tal decisão, ao meu ver, foi totalmente infeliz, vez que deixou totalmente desprotegidos os terceirizados da administração pública, esquecendo-se que garantir o mínimo de direitos dos trabalhadores deste setor é garantir a própria dignidade do ser humano, conforme amplamente disposto nas convenções da OIT e demais tratados internacionais. Para concluir, sugiro que inclua a prefeitura no pólo passivo, lembrando que para configurar a sua responsabilidade subsidiária, você deverá demonstrar que a mesma agiu culposamente no cumprimento ou fiscalização do negócio com a empregadora do seu cliente.

s.m.j, este o meu entendimento.

Espero ter ajudado.

abraço.

Perfeitas, como sempre, as ponderações do Dr. Renan

Concordo com tudo o que ele disse.

Só para acrescentar a Prefeitura, ente público, se defenderá também invocando a aplicação da OJ 191.

Vai dizer que o trabalho era para obra certa e determinada, e na qualidade de dono da obra não tem responsabilidade subsidiária.

É uma situação difícil realmente de se sair, mas é a única forma de receber um processo com estas características.

vou te mandar um modelo que poderá usar para alguma coisa.

Usei em sede de recurso, mas tem elementos para fazer sua petição inicial

VIOLAÇÃO DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SUMULADA NO C. TST:





O Venerável Acórdão da Turma do TRT/SP colide frontalmente com a Orientação Jurisprudencial Sumulada no verbete 331, IV e V, do C. TST.



Em sua petição inicial o recorrente extraordinário informou que foi contratado pela 1ª reclamada para trabalhar exclusivamente para a 2ª reclamada como auxiliar de jardinagem na manutenção do Parque do Ibirapuera.



A 2ª reclamada, ora recorrida, juntou contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada para manutenção do Parque Ibirapuera, o reclamante juntou holerites de pagamentos onde consta o local de prestação e o tomador, os quais não foram impugnados especificamente, o recorrente era auxiliar de jardinagem, o que denota vinculação com a atividade e local de trabalho.



No mais com a alegação contida às fl. não deixa dúvidas de que não exercia além de tudo a responsabilidade “in vigilando”, pois, nem mesmo controlava o quadro de funcionários das empresas com quem contrata.



A primeira reclamada, ora 1ª recorrida, apesar de regularmente CITADA deixou de comparecer em audiência, nem mesmo apresentou defesa.



Não restou alternativa ao Juízo a não ser declará-la revel e confessa quanto a matéria de fato.



A segunda reclamada, ora segunda recorrida, escusou-se da responsabilidade prevista na Súmula 331, IV e V, do C. TST, sob refutações genéricas.



O princípio do Conglobamento reforça o entendimento previsto na Orientação Jurisprudencial vez que a interpretação global é que levou a conclusão contida na Súmula 331, C. TST, consabidamente extraída do Artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988.



A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.



Não se pode ignorar que a contratante de serviços terceirizados está obrigada a fiscalizar o seu contratado, eis que participa dos frutos dos serviços prestados pelo empregado terceirizado, embora contratado de outra empresa.



Ressalta-se que, nos moldes dos §§5º e 6º do art. 219 do Decreto n.º 3.048/99, que regula a aplicação das Leis n.ºs 8.212 e 8.213/91, cabe à tomadora de serviços “manter em boa guarda, em ordem cronológica e por contratada (prestadoras de serviços)”, além das notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços, as “guias de previdência social e guias de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e informações à Previdência Social com comprovante de entrega” que a contratada tiver elaborado. Ou seja, a tomadora é sempre obrigada a manter o controle documental dos trabalhadores que lhe prestam serviços através de empresas terceirizadas, não diferenciando a lei, no dever de fiscalização, as empresas privadas e a Administração Pública.



Assim também a legislação dos trabalhadores temporários indica essa obrigação de fiscalização.



A tomadora dos serviços confessou expressamente nos autos que não sabe nem mesmo quem são os trabalhadores que lhe prestaram serviços.

Se ela nem mesmo sabe quem lhe prestou serviços através da 1ª reclamada como poderia fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais para como a contratada.



Nesse sentido, compete ao ente público, quando pleiteada em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa contratada apresentar as provas necessárias para demonstrar que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa “in vigilando” da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo.



A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao trabalho o valor social, considerando-o um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso V), princípio fundamental inerente à ordem econômica (art. 170) social (art. 193).



Além disso, aborda de forma específica a responsabilidade da administração pública pelos atos de seus agentes e de que decorram prejuízos a terceiros.



A expressa previsão contida no art. 37, parágrafo 6º, XXI, da Carta Magna atribui responsabilidade às pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.



Princípio dessa natureza não pode ser derrogado por norma de hierarquia inferior.



O recorrido informou ao Juízo que em toda a vigência do extinto contrato de trabalho prestou serviços através da 1ª reclamada exclusivamente para a recorrente.





A prestação de serviços exclusiva está provada pela confissão da própria ré em sua defesa. A primeira de forma tácita, já que foi declarada revel e confessa e a segunda há confissão real, inclusive quanto ao fato de que não exercia seu poder de vigilância.



Tanto a doutrina como a jurisprudência trabalhista, com acerto, vem se orientando de modo a garantir os direitos do trabalhador.



É que a praxe vem demonstrando que as empresas, mesmo as públicas, estão terceirizando serviços, contratando empresas inidôneas financeiramente, sem se preocuparem com a precarização dos direitos do trabalhador.



Nem se argumente que o contrato foi firmado mediante procedimento licitatório, vez que nem isso é o suficiente para retira-lhe a responsabilidade. A mera apresentação de documentos não é o suficiente, pois, resta-lhe ainda a responsabilidade de vigiar sua contratada.



Requeremos vênia para fazer um aparte e transcrever matéria do Prof. Jorge Luiz Souto Maior, expoente pensador e defensor dos direitos humanos e sociais.



1. terceirização: claro esta nova Justiça vocacionada para a proteção do ser humano, saberá reconhecer o equívoco do enunciado 331, do TST, que transforma o empregado em coisa ("coisificação" do ser humano). Declarará nula qualquer tipo de intermediação de mão-de-obra, afirmando o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços seja em atividade-fim, seja em atividade-meio, pois o ser humano não pode ser mercantilizado. A terceirização, assim, será restrita a prestações de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as duas empresas;[sup][sup][1][/sup][/sup]





Voltando ao trilho principal:





São comuns os casos em que estas empresas se dissolvem irregularmente, sem deixar bens capazes de cobrir o passivo, ou até venham a falir. Nestas circunstâncias, impõe-se responsabilizar subsidiariamente a tomadora dos serviços pelos débitos trabalhistas da prestadora.





Tal entendimento encontra amparo no artigo 186 e 942 do Código Civil, que cuida da culpa extracontratual, sendo plenamente aplicável, à hipótese, a denominada culpa in eligendo, resultante da má escolha do contratante.





No caso de entes públicos a responsabilidade é reforçada pelo artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, ou seja, responsabilidade objetiva.





Observe-se o que dispõem os incisos IV e V da Súmula nº 331 do C. TST, com a nova redação dada pelo C. TST, mediante Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011



IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.



V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.



Outrossim, é certo que ao substituir a responsabilidade solidária pela responsabilidade subsidiária, instituto do Direito Comercial, utilizado em alguns tipos de sociedades comerciais para caracterizar a responsabilidade acessória dos sócios, nos casos de liquidação ou insolvência , por evidente que a jurisprudência do C. TST na Súmula 331, inciso IV, pretendeu atenuar a responsabilidade do tomador de serviços, que agora só responde pelo débito em caso de insolvência do prestador.



Todavia, tal não significa que o trabalhador fique ao desamparo, não merecendo a atenção do direito do trabalho, deixando de perceber a contraprestação pelo trabalho realizado.



O que se vê é que a 1ª reclamada - empresa prestadora de serviços - deixou de cumprir com as obrigações básicas decorrentes do contrato ajustado com o recorrido. É certo que a Súmula referida não condiciona a responsabilidade do tomador à inidoneidade do prestador de serviços ou à existência de irregularidades na contratação, mas ao simples inadimplemento das obrigações do contrato.



A contratação ocorrida nos termos em que verificado nestes autos, não isenta a recorrente de quaisquer responsabilidades sobre os créditos decorrentes do contrato de trabalho, mantido entre o recorrido e real empregadora, pois se impõe a esta correta fiscalização dos pagamentos decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com aqueles empregados que lhe assistem diretamente.



Não é compreensível que possa prestar-se a Justiça do Trabalho a dar guarida a este tipo e modo de contratação de mão-de-obra, sem responsabilizar quem seja o real beneficiário do desforço físico-laboral do trabalhador, ante eventual inadimplemento de seus haveres oriundos do contrato de trabalho.



Da compreensão lógica, sistemática e teleológica do ordenamento jurídico pátrio, segundo a melhor doutrina, extraem-se três elementos, quais sejam: a) a noção do risco empresarial ou do empreendimento; b) o conceito de abuso de direito; c) e o princípio da proteção ao trabalhador, que impõem, no seu conjunto, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas sob responsabilidade direta da empresa prestadora de serviços, no que pertine às relações de emprego estabelecidas em virtude do contrato civil de prestação de serviços, mesmo que este seja firmado por procedimento licitatório consagrado pela Lei 8666/93.



Com base nos elementos normativos referidos que a jurisprudência do TST consagrou o entendimento do item IV e V da Súmula nº 331, de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial.



Uma empresa que tem o risco do seu empreendimento juridicamente definido, ao exercer o direito de contratar, para a realização de serviços ligados à sua atividade-meio, ou seja, serviços de apoio ou complementares aos de sua atividade-fim, uma empresa especializada, em razão dos quais esta admite ou mantêm empregados, terá que se responsabilizar subsidiariamente.



No caso de inadimplemento da empregadora, porquanto, se não acatada esta responsabilidade mínima, o exercício daquele direito se convolaria em abuso, pela frustração total do pagamento, o que seria inadmissível tendo presente o princípio da proteção ao trabalhador insculpido na legislação especializada e na própria Constituição, do qual exsurge a prevalência dos direitos laborais sobre os de caráter meramente patrimonial.

Nada obstante todas as obrigações inerentes à relação de emprego se desenvolverem entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços que o contratou, ainda que sem qualquer afronta aos preceitos da legislação trabalhista, é o tomador quem, em última análise, se beneficia da força de trabalho despendida pelo trabalhador, sem com este manter vínculo jurídico.



Importa acentuar que a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços é de caráter objetivo, não dependendo, pois, a sua caracterização de procedimento doloso ou culposo, ao contrário da responsabilidade solidária de que trata o art. 942 do CCB, a qual pressupõe sempre a existência de culpa em seu sentido lato.



Os direitos fundamentais apresentam parâmetros para a interpretação e aplicação do amplo conjunto de normas que forma o arcabouço jurídico, em que se inserem aquelas que regulam as relações de trabalho e que a própria Constituição Federal retrata a preocupação com essa natureza de direitos, tendo consagrado a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica.



Os direitos fundamentais protegem os trabalhadores tanto contra ações do Estado quanto de outros indivíduos ou de entidades privadas.



A dignidade também se entrelaça umbilicalmente com os direitos fundamentais, sendo o primeiro elemento estrutural, informador e unificador dos direitos fundamentais e uma das bases do Estado de Direito Democrático, conforme previsto no inciso III do art. 1º da CF.



Na condição de direitos de defesa, os direitos fundamentais representam instrumento para coibir a intervenção indevida no Estado na esfera de liberdade do indivíduo e contra medidas legais restritivas:



“Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela (b) não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas”[sup][sup][2][/sup][/sup].



Os direitos fundamentais, entretanto, não são absolutos, sujeitando-se a limites, impostos pela própria necessidade de equilibrar interesses divergentes.



Gilmar Mendes ensina que a análise das restrições dos direitos fundamentais exige a identificação de seu âmbito de proteção.



Para a definição do âmbito de proteção, é necessário analisar a norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista: a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude da proteção e b) o exame das possíveis restrições previstas expressamente na Constituição (expressa restrição constitucional) e a verificação das reservas legais de índole restritiva.



A reserva legal pode ser simples ou qualificada. Nesta a Constituição não se limita a exigir previsão em lei para autorizar restrição ao âmbito de proteção, determinando, também, as condições especiais, os fins e os meios a serem empregados.



Tratando-se de direitos fundamentais sem reserva legal expressa, não é dado ao legislador, como regra geral, ir além dos limites fixados no próprio âmbito de proteção.



A ação do legislador, no exercício de seu poder de restrição e conformação, é limitada pela própria Constituição, que impõe a proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, além de exigir clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.

O princípio da proteção do núcleo essencial busca evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental que poderia ocorrer em razão de restrições impróprias ou desproporcionais. Uma lei será inconstitucional se ferir o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso[sup][sup][3][/sup][/sup].



A restrição lá contemplada compromete o núcleo essencial dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando seu esvaziamento.



Celso Bandeira de Mello ensina:



“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”[sup][sup][4][/sup][/sup]



O direito de receber salários assegurado a quem trabalha conforma-se com o princípio da dignidade, pois em geral o trabalhador tem apenas na remuneração de seu labor os recursos necessários para assegurar o chamado mínimo existencial.



A restrição estabelecida pelo legislador compromete o mínimo existencial, pois a intensidade com que o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços freqüenta o cotidiano do Judiciário Trabalhista demonstra, indene de dúvidas, que o inadimplemento, pelas prestadoras de serviços, é a regra.





Afastar-se a responsabilidade do Estado, nesse contexto, significa deixar o trabalhador ao desamparo, atitude que não se coaduna com o significado, objetivo e dimensão dos direitos fundamentais.





É, portanto, excessiva, desproporcional e afrontosa ao mínimo existencial e, por conseqüência, ao princípio da dignidade, a regra prevista na lei ordinária que afasta a responsabilidade da Administração Pública na hipótese de inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo contratado, o que determina seja havida inconstitucional.





Tampouco logra ultrapassar o filtro do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois o resultado obtido com essa intervenção legislativa (desoneração da Administração Pública) sobrepõe-se àquilo que se perde com a medida (aviltamento de direitos fundamentais).



O Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Súmula nº 331, em especial seus incisos IV e V, limitou-se a exercer dever que lhe é imposto, por força de sua vinculação positiva aos direitos fundamentais. A lição doutrinária que a seguir se transcreve reafirma a pertinência do entendimento retratado naquele verbete:



“Cabe ao Judiciário a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados de violência (art. 5º, XXXV, CF). A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais.”[sup][sup][5][/sup][/sup]



A responsabilidade do tomador do serviço, na terceirização de serviços, encontra supedâneo na teoria da responsabilidade subjetiva, na teoria do abuso de direito, na teoria objetiva (fundada no risco empresarial) e na função social do contrato. Os princípios constitucionais da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da consagração dos direitos sociais, entre outros, positivados no mandamento constitucional, todos tendentes à exaltação da dignidade do trabalho e da pessoa do trabalhador, também representam alicerce inquebrantável à teoria da responsabilidade do tomador dos serviços na terceirização.





A atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, em situações de terceirização, é lastreada na responsabilidade objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, prevista no § 6º do art. 37 da Constituição Federal e que emerge na hipótese de danos causados por ação do Estado ou ligados a situação por ele criada.





A decisão recorrida não está em perfeita sintonia com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte, consubstanciada em Súmula do C. TST , atraindo a incidência da Súmula 333 (artigo 896, § 4º, da CLT).





Disso resulta que a MUNICIPALIDADE, 2ª reclamada, deverá ser novamente INCLUÍDA no pólo passivo da presente reclamatória, respondendo pelos créditos reconhecidos ao reclamante, na forma do entendimento jurisprudencial sedimentado no Enunciado 331, inciso IV, do Colendo TST.





DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO





Entende a recorrente que não se aplica ao presente processo a Súmula Vinculante n.º 10 da Suprema Corte de Justiça.





Não há violação ao princípio da reserva de plenário, seja pelo fato de que em nenhuma das decisões se ventilou sobre a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93 nem mesmo de forma reflexa, seja, pelo fato de que os incisos IV e V, da Súmula 331 foi aprovada em plenário, em sessão especialmente convocada para este fim, após inclusive a Edição da Súmula Vinculante, respeitando a regra contida no art. 97 da Constituição Federal de 1988.





De acordo com o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho (Capítulo II, art. 157-A), quando se tratar de exame de constitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público, a edição de súmula independe da observância dos dispositivos regimentais que regem a matéria, salvo quanto à exigência relativa à tomada de decisão por maioria absoluta e, complementa o art. 161, que a edição, revisão ou cancelamento de súmula serão objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno, considerando-se aprovado o projeto quando a ele anuir a maioria absoluta de seus membros efetivos.





Pela simples análise dos dispositivos legais acima mencionados, observa-se que a edição de súmula pelos Tribunais Superiores atende aos objetivos tutelados pelo art. 97 da CF/1988.





Finalmente, na hipótese vertente, deve-se prestigiar a função constitucional uniformizadora e pacificadora da jurisprudência emanada pelos Tribunais Superiores; desta forma, a Súmula nº 331 do TST atende aos objetivos firmados pela “cláusula de reserva de Plenário” (art. 97 da CF/1988), e, ademais, é flagrante que o disposto na Lei nº 8.666/1993, que visa a isentar o ente público de suas responsabilidades na esfera laborativa, vai de encontro aos princípios constitucionais mais comezinhos da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (art. 1º da CF).





Por essa razão é que continua tendo aplicabilidade a Súmula nº 331, IV e V, do TST, que reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quanto aos entes públicos, não havendo que se cogitar de ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois, aquela foi editada após esta.





Dessa forma, deverá ser REFORMADA a decisão REGIONAL, para a recorrida responder de forma subsidiária por todas as parcelas devidas e não apenas quanto às verbas rescisórias.





DA CONSTITUCIONALIDADE DO art. 71, § 1º DA LEI 8.666/93:





A decisão contida na ADC 16, proposta pelo Distrito Federal, de que não cabe responsabilidade subsidiária da Administração Pública em face de terceirização de mão de obra, ante a declaração de Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 nada afasta a aplicação dos incisos IV e V, da Súmula 331, do C. TST.

Nos presentes autos não cabe esta interpretação da Norma Legal, vez que não há que se falar em declaração de inconstitucionalidade ou afastar incidência da Lei de Licitações, pois, a responsabilidade subsidiária é decorrente da má gestão do contrato de terceirização entre o particular e administração pública direta.



O Ministro Cezar Peluso, Presidente do STF, em análise à própria ADC 16 declarou que a decisão “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”.



Ainda conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade. [6]



Este é sem dúvidas o caso dos autos.



A própria Administração Pública em sua defesa confessou expressamente e em letras garrafais que não foi diligente durante o contrato.



A prova desta falta de diligência está contida quando afirma que: não controlava os empregados que lhe prestava serviços através da terceirizada 1ª reclamada.



A recorrente confessa claramente que não exercia o dever “in vigilando” do seu contrato, pois, declarou que nem mesmo sabia quais os empregados na administração do parque.



Se não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais, mormente com relação aos direitos sociais e trabalhistas dos empregados terceirizados, deve sim responder por sua omissão culposa, pois, o princípio da dignidade humana não pode sucumbir à ineficiência culposa da Administração Pública Direta.



Isto Posto, não há que se falar em aplicação do teor da ADC 16-DF.

[1] Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7033, acessado em 09.08.2006

[2] 32. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 13-45.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.923.

[5] 37. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 240.

[6] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785&caixaBusca=N, acessada em 14.09.2011.