Mandado de Segurança Lei Seca Bafômetro

Exceletíssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da ___ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro - RJ

(Obs.: se for contra ato do Superintendente da Polícia Rodoviária Federal, deve ser apresentado na Justiça Federal, através de Vara Federal)





DISTRIBUIÇÃO URGENTE
PEDIDO DE LIMINAR



(NOME), brasileiro, (ESTADO CIVIL) , (PROFISSÃO), domiciliado à Rua (ENDEREÇO), CEP (*****-***), (BAIRRO), (CIDADE), (ESTADO), portador da cédula de identidade de RG nº (*******) e inscrito no CPF do MF sob nº (*********-**), aqui denominado de

IMPETRANTE,

vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR “INITIO LITIS” E DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM

contra ato do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (obs.: ou contra ato do SUPERINTENDENTE DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL), o qual deverá ser devidamente citado (colocar o endereço da autoridade coatora), aqui denominado de


AUTORIDADE COATORA,

o que faz pelos substratos fáticos, jurídicos e probatórios expostos a seguir, consoante prescreve o artigo 282 do Código de Processo Civil:

INTRODUÇÃO

O estudo sobre a inconstitucionalidade da Lei Federal adquire importância e mesmo necessidade no atual sistema constitucional Brasileiro, pois representa um desenvolvimento do controle da constitucionalidade em nosso País.

Todo problema da constitucionalidade envolve a questão da supremacia constitucional.

O conjunto de normas que rege uma sociedade estatal se acha escalonada, sistematicamente de tal forma que todas não possuem o mesmo valor.

Havendo uma hierarquia no sistema normativo a Constituição de um Estado é sua norma fundamental, pois é nela que se busca a validade de todas as normas existentes no ordenamento jurídico.

Para demonstrar os diferentes escalões normativos Kelsen se utiliza de uma figura geométrica, de uma pirâmide. Segundo o autor “uma norma para ser válida é preciso que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de norma, uma ordem normativa“ (Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Coimbra, p. 269).

Assim, um preceito normativo, para ter validade dentro do sistema, precisa ser produzido em concordância com a norma superior, que representa seu fundamento de validade, de modo que a norma inferior não pode contrariar a superior, sob pena de não ter validade face a tal ordem normativa.

A norma que propicia a unidade do sistema normativo é a Constituição considerada desta forma seu fundamento de validade.


A superioridade constitucional representa a mais eficaz garantia da liberdade da dignidade do indivíduo obrigando a enquadrar todos os atos normativos às normas nela previstas.

Segundo PINTO FERREIRA, o princípio da Supremacia Constitucional “é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político” (Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6ª edição, SP, Saraiva, 1983, p.90).

A Constituição, assim entendida, confere validade a todo sistema jurídico, de forma que o poder do Estado só é legítimo na medida em que por ela for reconhecido.


DO OBJETO DO PRESENTE “MANDAMUS”

O objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica que, envolvendo a aplicação de uma lei cuja validade é contestada frente a Constituição, faz surgir a necessidade de apreciação, para enfim decidir a questão proposta.

Nessas condições, a inconstitucionalidade pode ser apreciada por quaisquer órgãos do Poder Judiciário, individual ou coletivo, comum ou especial, caracterizando o que se chama de método difuso e, a decisão proferida em qualquer nível, limita-se ao caso em litígio, fazendo coisa julgada apenas inter partes
.
Alfredo Buzaid considera que para o Judiciário conhecer a questão da inconstitucionalidade se faz necessário que o interessado:

“... proponha uma ação de forma regular, perante o Juízo competente em que funda a sua pretensão. Suscitado o litígio, cabe ao Juiz resolvê-lo. Antes disso, a lei tem validade e força executória”


Tida por inconstitucional, o Poder Judiciário desliga o interessado ou interessados, e só eles, da submissão ao seu império.” (Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, SP, 1958, p.79).

Tem o presente “mandamus” a especial finalidade de, por via do remédio heróico declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do(s) artigo(s) 306 e seu parágrafo único da Lei Federal nº 9.503/97, no sentido de desobrigar o ora impetrante a submeter-se à coação de ter que realizar o denominado teste do bafômetro e assemelhados impostos pelo referido artigo 306 e parágrafo único do Código de Trânsito Brasileiro.


Assim, a ordem postulada é no sentido de que seja deferida uma liminar, a fim de que o impetrante não seja submetido à medida coercitiva do artigo 306 e seu parágrafo único do Código de Trânsito Brasileiro.


DA LEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE

O ora impetrante dispõe de legitimidade ativa para postular o presente mandado de segurança, eis que é motorista de veículo regularmente habilitado e está sujeito às imposições das novas alterações efetuadas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) pela nova Lei Federal nº 11.705, de 19 de junho de 2008, das quais discorda, por entendê-las como inconstitucionais, daí porque detém legitimidade ativa para o ingresso do presente feito.

Assim sendo, em consonância com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Civil, c.c. artigo 3º da Lei 1.533/51 (Lei do Mandado de Segurança) o impetrante possui interesse e legitimidade ativa para ajuizar o presente Mandado de Segurança, eis que é o proprietário do veículo de placas DSR 9658-SP, o qual, em virtude de sua profissão de advogado é obrigado a dirigir todos os dias, ficando, destarte, sujeito à coação exercida pela Lei Federal nº 9.503/97, em seu artigo 306. § único.


Exsurge, assim, irrefutável dos referidos dispositivos legais a legitimação ativa do impetrante para a propositura da presente demanda.


DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO IMPETRADO

Da mesma forma, o impetrado também possui legitimidade passiva para responder aos termos do presente “mandamus”, eis que é a pessoa física responsável pela execução do que determinam as novas alterações efetuadas no Código de Trânsito Brasileiro pela Lei Federal nº 11.705, de 10/6/2008.






DO INTERESSE PROCESSUAL


Outra das condições da ação é o interesse processual. Aflora o interesse processual neste caso, conforme se verifica pelos documentos trazidos à colação, em razão do só fato do impetrante poder vir a responder a inquérito policial, ser autuado em flagrante e sofrer as agruras de um processo penal, em razão de, como motorista legalmente habilitado ser alvo de diligências realizadas por policiais militares ou civis investidos na função de fiscalização de trânsito e tomando por base a Lei Federal nº 9503/97, alterada pela também Lei Federal nº 11.705/08. Assim, perfeitamente cabível o seu interesse de agir conjugado com interesse processual.



DA COMPETÊNCIA


Quer o impetrante salientar ainda que a competência para conhecer e julgar o presente remédio heróico é de uma das Varas da Fazenda Pública, em razão da matéria ora guerreada e da autoridade tida como coatora.



DA LEGISLAÇÃO CABÍVEL NA ESPÉCIE


 Constituição Federal (Artigo 5º, “caput’, incisos X, XII, LVII, 37, 37, § 6);

 Lei Federal nº 9,294/96 (Artigo 4º);

 Lei Federal nº 9.703/97 (Código de Trânsito Brasileiro) (Artigos 10, 165, 276, 377, 291, 296, 302, 306)

 Lei Federal nº 11.705, de 19/06/2008 (Artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º.)






DO PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO FEDERAL


Para a eventualidade de ser interposto Recurso Especial para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça e o Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, com base no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da Constituição Federal de 05.10.88 c.c. artigos 255 e seguintes do Regimento Interno do S.T.J. e com as mudanças ocorrida no Código de Processo Civil em decorrência dos termos da Lei nº 8.950, de 13.12.1994. e diante da fundamentação retro, que modificaram os dispositivos relativos aos recursos, o impetrante, desde já prequestiona a questão federal.


DO ATO IMPUGNADO


Dispõe a Lei Federal n° 11.705/08, em seu artigo 306, já vigorando com a nova redação que lhe deu a citada lei que é crime punível com detenção de seis meses a três anos quem:

“Art. 306 . Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos teste de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”.



DOS FATOS


De início, quer o ora impetrante salientar que sabe que constitui uma das mais graves causas de acidentes de trânsito a bebida alcoólica, sendo incontáveis as mortes provocadas por motoristas alcoolizados ou sob o efeito de substâncias tóxicas. Retratam os anais das delegacias de trânsito ocorrências de acidentes insólitos, como de veículos que se precipitam sobre pedestres que aguardam em paradas e ônibus, ou que caminham nas calçadas e locais a eles destinados. O efeito catastrófico do álcool vem forçando os países a reduzir continuamente os limites de alcoolemia na condução de veículos, como na Inglaterra e Estados Unidos, bem como mais recentemente no BrasiL.

Em razão, disso, em data de 19 de junho de 2008, o Presidente da República sancionou a Lei Federal nº 11.705, a qual estabeleceu sérias e profundas modificações na Lei Federal nº 9.703, de 23 de setembro de 1998, a qual instituiu o Código de Trânsito Brasileiro.

Com efeito, o artigo 5º da Lei 11.705/08 estabeleceu que:

“Art. 5º. A Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificações:

I - o art. 10 passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXIII:

“Art. 10.................................
...................................................
XXIII – 1(um) representante do Ministério da Justiça.
................................................................................
....”

II – o caput do art. 165 passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 165. Dirigir sob a influência do álcool ou de qualquer outra

substância psicoativa que determine dependência:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

................................................................................
......................”

III – o art. 276 passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.

Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo disciplinará as margens de tolerância para casos específicos”

IV – o art. 277 passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 277........................................................................
................................................................................
......
§ 2º. A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

§ 3º. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas

estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

V – o art. 291 passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 291. ................................................................................

§ 1º. Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine a dependência;

II – participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III – transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

§ 2º. Nas hipóteses previstas no º 1º deste artigo, deverá ser

instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.”

VI – o art. 296 passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.”

VII – (VETADO)

VIII – o art. 306 passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

................................................................................
.........................

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

Art. 8º. Consideram-se bebidas alcoólicas, para efeito desta Lei, as bebidas que contenham álcool em sua composição, com grau deconcentração igual ou superior a meio grau Gay-Lussac.

Art. 7º. A Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, passa a vigorar

acrescida do seguinte art. 4º-A:

“Art. 4-A. Na parte interna dos locais em que se vende bebida

alcoólica, deverá ser afixado advertência escrita de forma legível e ostensiva de que é crime dirigir sob a influência de álcool, punível com detenção.”

Art. 8º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º. Fica revogado o inciso V do parágrafo único do art. 302 da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997.”

É importante salientar que, de meados de 1997 para cá, inúmeras leis penais especiais revolucionaram o cenário jurídico brasileiro, como aconteceu com os crimes de porte arma de fogo; crimes ambientais; crimes de trânsito; crimes relacionados com o transplante de tecidos e órgãos; crimes de tortura, crimes de preconceito; crimes dos remédios falsificados; crimes de informática, entre outros.

De todas essas leis especiais, certamente a que mais revolucionou e aguçou a curiosidade do povo foi o novo Código de Trânsito Brasileiro, que despertou um maior interesse em função das punições previstas para as infrações decorrentes da não observância das regras de trânsito.

Exatamente pelo fato de prever punições pecuniárias e restritivas de direito aos condutores de veículos, é que o Código de Trânsito Brasileiro agitou a vida de todos os usuários das vias de trânsito. Tanto é verdade, que, mesmo os pedestres são alcançados por suas regras.


Em apertada síntese, esses são os fatos.


DO DIREITO E CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA


O Poder Judiciário tem placitado o cabimento do ingresso de Mandado de Segurança para conceder liminar, e impedir que se consume um dano irreparável, iminente e atual, nomeadamente quando esse dano ou ameaça concreta, atual e iminente de se consumar no aludido dano irreparável, deriva de ato ou exigência injusta e abusiva como no presente caso.

É interessante notar que não se utiliza, o Legislador Supremo do País de expressão comumente utilizada em outros comandos superiores, ou seja, "nos termos da lei", o que implicaria a possibilidade de a lei impor limitações, como aquela de não tornar satisfativa uma liminar concedida, que pudesse implicar o encerramento do próprio processo sem que a autoridade coatora dele tomasse prévia ciência.

A inexistência de qualquer limitação à concessão de uma liminar assecuratória de direito, torna, não só inconstitucional qualquer lei que imponha restrições à sua concessão, como qualquer decisão que exija o que não está dentro dos limites legais, que, se não ofertados, eliminariam o direito ao gozo daquela proteção suprema.


DO PERICULUM IN MORA


Segundo JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. x, t. 1, pág. 96, RT, 198), "O PERICULUM IN MORA, analisado em seus elementos constitutivos, se configurará a partir da conjugação dos seguintes requisitos:

a) ato de uma das partes do processo;

B) possibilidade da ocorrência de lesão grave em decorrência desse ato (fundado receio de dano;

c) que essa lesão grave seja de difícil e incerta reparação;

d) que tudo isso ponha em risco a satisfação do direito da outra parte, se a final vier a ser reconhecido e tutelado, e

e) que esse risco decorra de natural e inevitável duração do processo".




NOÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Decorrente da supremacia constitucional, ou seja, do fato da Constituição ser a Lei Fundamental da ordem jurídica, orientadora da produção de todas as demais normas do sistema, chega-se à impossibilidade das normas inferiores contrariarem a superior, que representa seu fundamento de validade.

Assim, surge a noção de inconstitucionalidade, que resulta do conflito de um comportamento, de uma norma ou de um ato com a Constituição, e isto, em uma relação de caráter normativo e valorativo.

A inconstitucionalidade pode advir da ação ou omissão que ofenda a Constituição, no todo ou em parte.

JORGE MIRANDA nos ensina, ainda, que os conceitos – ação ou omissão -, só são operacionais quando ligados aos órgãos do poder, sendo estes os primeiros destinatários da Constituição.

A Constituição Federal promulgada em 05.10.88 prevê a inconstitucionalidade por ação, que é a que resulta da prática de ato que, por qualquer de seus elementos, viola a Constituição e a inconstitucionalidade por omissão, que advém da inércia ou do silêncio dos órgãos do poder, deixando de praticar o ato exigido pela Lei Maior.


DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – VIA DE DEFESA

A alegação de inconstitucionalidade pode surgir, incidentalmente, em um processo judicial, sendo invocada durante uma ação submetida à apreciação do Poder Judiciário e discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso.

Assim, o interessado se defende contra a aplicação de uma lei Inconstitucional, permanecendo, porém, válida em relação a terceiros, contra quem continua produzindo seus efeitos normais. Isto porque a declaração de inconstitucionalidade na via de defesa é considerada apenas em relação às partes em litígio no processo que provocou a declaração.

CELSO BASTOS nos ensina que a via de defesa tem por finalidade subtrair alguém dos efeitos de uma lei inconstitucional, tornando-se, portanto, um instrumento de garantia dos direitos subjetivos do indivíduo. (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1982, p. 59).

A via de defesa representa um primeiro momento no desenvolvimento do controle da constitucionalidade, pois restringindo entre as partes o efeito da declaração, passa a ter efeito mais amplo com o surgimento da análise da inconstitucionalidade em tese.

NÚCLEOS IMODIFICÁVEIS DA CONSTITUIÇÃO


Há um núcleo imodificável. Este núcleo absolutamente inviolável à Emenda é o do artigo 60, § 4º: a forma Federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Determinados constitucionalistas de renome pretendem que não existam limites implícitos ao poder de reforma constitucional, mas a doutrina contrária é majoritária, afirmando que há limites ao poder de reforma ou de emenda à Constituição. Diz o mencionado artigo 60, § 4º, que:

“ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - ........................................
II - .......................................
III - ......................................
IV – os direitos e garantias individuais”



DA DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS


Princípios são proposições diretoras duma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior desta deve estar subordinado. O ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio jurídico como


“mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. (Elementos de Direito Administrativo, São Paulo, RT, 1980, p. 230; apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 84, nota nº 3.


DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS À LEGISLAÇÃO DE TRÂNSITO


É mister obtemperar que se aplica à legislação de trânsito, todos os princípios utilizáveis no Direito, os quais serão pormenorizadamente analisados no presente “mandamus”, a saber:


A) PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO DO TRÂNSITO


Sendo a Administração do Trânsito uma parcela da Administração Pública, os órgãos que a compõem encontram-se sujeitos às mesmas normas, responsabilidades e princípios impostos aos administradores públicos em geral. A esses acrescentam-se alguns princípios garantistas do Direito Penal, em razão do caráter retributivo das penalidades administrativas impostas pela Lei de Trânsito.


DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS- DA LESÃO E AMEAÇA AO DIREITO DO IMPETRANTE


Sob o título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, a Constituição coloca os “direitos e deveres individuais” como uma subdivisão e abre o artigo 5º, no seu “caput”;


“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”


Assim, os direitos garantidos pela Constituição são os de direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e toda vez que a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios ferirem alguns dos direitos enumerados no artigo 5º da nossa Lei Maior, compete ao particular, pessoa física ou jurídica, na esteira dos direitos e garantias individuais, resistir à pretensão estatal.

A aplicabilidade da norma constitucional é assegurada pela Lei Federal n.º 1533/51 (Lei do Mandado de Segurança), que em seu artigo 1º., parágrafo 1º determina quais são as autoridades coatoras consideradas.

O Supremo Tribunal Federal, apreciando a matéria, proferiu a Súmula, sob n.º 510, nos seguintes termos:



“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o Mandado de Segurança ou a Medida Judicial”





DO PRINCÍPIO DO CONTROLE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Fazendo-se uma análise dos princípios, é mister destacar o Princípio do Controle dos Atos da Administração Pública.

Por meio desse princípio garante se a todos os cidadãos a faculdade de submeter à apreciação dos membros do Poder Judiciário a validade dos atos realizados pela Administração Pública. De modo que a legalidade dos atos administrativos e a submissão da Administração Pública e todos os princípios relativos às normas de trânsito encontram se sujeitos ao controle jurisdicional, proporcionando maior segurança aos usuários das vias terrestres.

Dessa forma, caso seja realizado um ato ilegal ou abusivo pela Autoridade de Trânsito ou seus agentes, o cidadão que se sentir prejudicado poderá fazer uso do sistema de recursos administrativos contido nos artigos 281 a 290 do CTB, bem como, e sem exclusão dos citados ‘recursos', promover a defesa de seus interesses junto ao Poder Judiciário.


PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DO DEVIDO PROCESSO LEGAL



Nos processos, o parâmetro mais seguro para se saber da existência ou não de lesão a um direito, é atentar-se para o conceito do devido processo legal. Também chamado de princípio da ampla defesa.

Tudo que envolve violação da garantia do devido processo legal importa ilegalidade, corrigível até através de mandado de segurança. Há subversão da ordem processual quando a autoridade coatora imprime ao seu proceder ou impõe ao proceder da parte forma, sentido ou conteúdo diverso daquele posto pelo legislador, e por outro lado, há erro de interpretação quando ele decide em desacordo com a lei.



Com a prática do ato ora atacado há integral subversão da ordem legal, quando a autoridade coatora imprime ao seu proceder e impõe ao proceder do impetrante forma, sentido ou conteúdo diverso daquele imposto pelo legislador. Com a máxima permissa vênia, a autoridade coatora não agiu em desacordo com a lei (erro de interpretação) mas agiu em desacordo com o roteiro que ela lhe traçou.

Destarte, a concessão deste “writ” visa permitir ao ora impetrante não ter que sujeitar ao vexame de submeter-se ao denominado teste do bafômetro imposto pelo artigo 306, § único da Lei Federal nº 9.503/97.

O ato, ora atacado, além de ferir a Constituição Federal em vigor, age em detrimento da legislação específica sobre trânsito.

O Princípio da Legalidade encontra se expressamente consagrado no inciso II, do art. 5°, da Constituição da República, nos seguintes termos: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Na lição do ilustre professor HELY LOPES MEIRELLES "a legalidade, como princípio de Administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

Ao particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe; na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

A lei, para fins do Princípio da Legalidade na esfera do Direito de Trânsito, é a Lei Ordinária n° 9.503, publicada em 24 de setembro de 1997.
Verifica se que aos órgãos executivos do Sistema Nacional de Trânsito compete "cumprir e fazer cumprir a legislação de trânsito e a execução das normas e diretrizes estabelecidas pelo CONTRAN, no âmbito de suas atribuições.


DO PRINCIPIO DA FINALIDADE


Não basta que o ato levado a efeito pela Administração Pública tenha fundamento legal. Também é necessário que esse ato tenha sido realizado para alcançar o interesse público primário, ou seja, o interesse social (Finalidade Comum), bem como os fins propostos pela própria norma (Finalidade Específica). Caso o ato administrativo encontre se viciado, em razão de visar o interesse do próprio agente público, surge, portanto, o Princípio da Finalidade, segundo o qual os atos da Administração devem ser realizados visando o interesse públi¬co e os fins propostos pela lei. O princípio da finalidade está con¬tido dentro do princípio da legalidade, na medida em que a Adminis-tração deve praticar um ato sempre visando à finalidade do mesmo, contida implícita e explicitamente na lei. O administrador deve buscar não apenas a finalidade comum de todas as leis, que é o interesse pú¬blico, mas também a finalidade específica, que é a constante de deter¬minada lei.


DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE


Como não existe lei válida que tenha por finalidade aten¬der a interesses privados ou prejudicar determinada pessoa, a atuação do administrador será sempre impessoal. Em outras palavras, qual¬quer ato administrativo praticado com intuito de favorecer especifica¬mente alguém ou de autopromover o administrador, desviando se de seus fins legais, estará eivado de nulidade pelo vício do desvio de finalidade".

Somente terão validade os atos da Administração de Trânsito que visem assegurar "o trânsito em condições seguras" e que tenham por objetivo alcançar os fins propostos pela Exposição de Motivos ao Projeto de Lei que deu origem ao Código de Trânsito Brasileiro.

Desviando se dessas finalidades, o ato administrativo será considerado nulo, deixando de produzir os efeitos jurídicos pretendidos pela Administração Pública. O Princípio da Impessoalidade não deve ser confundido com o antecedente. Este refere se aos fins.


PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O preâmbulo da Constituição Federal parece deixar cristalino que a liberdade e a segurança jurídica conduzem à harmonia social, sintoma do Estado Democrático, que permite o exercício pleno dos direitos, tanto que um dos princípios fundamentais da República repousa na soberania (artigo 1º, inciso I).
Essa soberania, é como princípio fundamental da República Federativa, conduz à independência e harmonia entre os três níveis do poderes da União (Legislativa, Executivo, Judiciário – art. 2º C.F). Isso revela que um não pode invadir a seara do outro, qualquer que seja a hipótese, pois do contrário, não haveria independência e harmonia entre eles. O sistema, portanto, conduz à idéia de que é vedada a delegação de poderes (art. 68, # 1º), sob pena de invasão de competência privativa. É de se notar que os constituintes fizeram questão de frisar: “Independentes e Harmônicos Entre Si” (art. 2º), são os poderes da União.



DO DIREITO DE PROPRIEDADE


A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu Título II, Capítulo, I, trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, determinado que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV), não prejudicará o direito adquirido (art. 5º XXXII), garante o direito de propriedade (At. 5º, XXII) bem como reza que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5º, LIV).

Assim, o artigo 5º, inciso XXII da Carta Magna estabelece ser garantida aos brasileiros e estrangeiros que aqui vivem a inviolabilidade do direito à propriedade. Portanto, o direito à propriedade é, constitucionalmente inviolável. Não pode sofrer violação, restrição ou limitações de qualquer natureza.

Destarte, garantir, constitucionalmente, aos cidadãos o direito de propriedade, equivale, pois, a dizer que ele poderá usar, gozar e dispor de um determinado bem corpóreo, cujo domínio lhe pertence, pois o uso, o gozo e o dispor desses bens estão embutidos no direito de propriedade consagrado na Carta Constitucional vigente.

É mister acentuar que face ao que dispões o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, está, por força de lei, sendo obrigada a fazer alguma coisa com a qual não concorda, razão pela qual vem bater às portas do Poder Judiciário na estrita consonância com o que reza o artigo 5º, inciso XXXV:


“A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO”.


Assim, “isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação”. (Ives Gandra da Silva Martins, “In” Comentários à Constituição do Brasil, 2º Volume, pg. 171, Editora Saraiva).

Impedimento na condução de veículos, é tolher o direito à liberdade de ir e vir, utilizando-se de um bem de sua propriedade, e sobre o qual pagou uma série enorme de tributos e taxas para poder dele usufruir.

Além disso, nossos órgãos públicos não oferecem condições dignas para o transporte do cidadão, fato este que se agravará em muito com a inconstitucional proibição.


Em suma, demonstrada as inconstitucionalidades apontadas, somos obrigados a concluir que a Lei Federal nº 11.705 não possui o poder de restrição na forma estabelecida, pois tal ato, além de ilegal, ferindo-lhe(s) direito líquido e certo de utilizar-se de um bem de sua propriedade, configurar-se-á abuso de poder.



DO ATO ADMINISTRATIVO EXERCIDO PELAS AUTORIDADES IMPETRADAS


É de trivial sabença que as autoridades ora impetradas no desempenho de suas funções exercitam atos administrativos. E, no sentido do Direito Público, ato administrativo, designa todo o ato praticado por delegado dos poderes públicos no exercício de suas funções administrativas, seja dirigindo os negócios públicos, que são atribuídos à sua competência, seja promovendo todas as medidas e diligências indispensáveis à sua realização. São, assim, atos de administração, em virtude dos quais os interesses e as necessidades do Estado são suficientemente vigiados e atendidos.


DA COMPLEXIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DE TRÂNSITO


A autuação, embora seja um ato administrativo, não pode ser considerada de forma isolada, pois é incapaz de produzir os efeitos inicialmente pretendidos pela legislação de trânsito. Faz se necessário, portanto, um segundo ato administrativo, de competência exclusiva da Autoridade de Trânsito, que ratifica a autuação e impõe as penalidades cabíveis. Esse segundo ato é vulgarmente denominado "multa" ou "conversão em multa".

Corroborando esse entendimento, afirmam o ilustre Prof. DORIVAL RIBEIRO e o douto Des. GERALDO DE FARIA LEMOS PINHEIRO (op. cit. 1987, p. 317) que "a autuação não é ato administrativo suficiente para efetivar a imposição da penalidade".


DO CONCEITO DE TRÂNSITO


Define-se trânsito como a movimentação e imobilização de veículos, pessoas e animais nas vias terrestres; considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga (Anexo I e § 1º do artigo 1º da Lei 9.503/97).


DO CONDUTOR


Ao condutor caberá a responsabilidade pelas infrações decorrentes de atos praticados na direção do veículo (art. 257, § 3° do CTB).

CONCEITO DE CONDUTOR


Condutor é a pessoa que realiza todas as operações necessárias à movimentação, parada, estacionamento e demais manobras necessárias à mudança de faixa, pista, direção ou curso de veículo.

Assim, aquele que, na cabine de veículo automotor regularmente es¬tacionado, limita se a acionar a ignição, os limpadores de pára brisas, acender os faróis, não pode ser tido por condutor.

O condutor, pessoa física poderá ou não ser habilitado para dirigir veículos, poderá, também ser maior ou menor, capaz ou incapaz.

DA RESPONSABILIDADE DO CONDUTOR


Para que esteja caracterizada a infração de trânsito é necessário que os atos sejam praticados enquanto o veículo estiver sendo movimentado, estacionado ou trafegando em via pública ou em local, mesmo em se tratan¬do de imóvel pertencente a particular, ao qual tem acesso o público (estacionamentos de lojas, restaurantes, supermercados, shopping centers, pá¬tios de postos de serviços, etc.) (art. 2° do CTB: "São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passa-gens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais. Parágrafo único. Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as praias abertas à circulação pú¬blica e as vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas")

Não estará, porém, delineada infração de trânsito eventuais atos ou condutas na direção de veículo que esteja sendo movimentado ou trafegando no interior de propriedade particular de acesso restrito aos moradores, funcionários, convidados (propriedades rurais, quintais, garagens individuais).

DA NOÇÃO DE INFRAÇÃO E INFRAÇÃO DE TRÂNSITO


Considera-se Infração de Trânsito a inobservância de qualquer preceito do Código de Trânsito Brasileiro, da Legislação Complementar ou das Resoluções do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), ficando o infrator sujeito às penalidade e medidas administrativas indicadas em cada artigo do Capítulo XV (arts. 162 a 255), além das punições previstas no Capítulo XIX (Dos Crimes de Trânsito), ambos da Lei n.º 9.503/97.

A palavra infração tem origem latina (infractio de infringere) e designa o fato que viole ou infrinja a disposição de lei, onde há cominação de pena, segundo ensinam Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro no livro Doutrina, Legislação e Jurisprudência do Trânsito, Saraiva, 1987, 3ª edição, p. 307).

O conceito de infração de trânsito nos é fornecido pelo art. 161 do Código de Trânsito Brasileiro, nos seguintes termos:

“constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX” (referido capítulo dispõe a respeito dos delitos de trânsito-).


E complementa seu parágrafo único:


“As infrações cometidas em relação às resoluções do CONTRAN terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas próprias resoluções”.


Para melhor análise do conceito de infração de trânsito, necessária é a separação das infrações em dois grupos distintos, aquelas decorrentes da inobservância de preceito do Código de Trânsito Brasileiro e da legislação complementar e as previstas em resoluções do CONTRAN.


DA AUTUAÇÃO


CONCEITO DE AUTUAÇÃO


Autuação é ato administrativo elaborado pelos agentes de trânsito, comunicando à Autoridade de Trânsito com circunscrição sobre a via a constatação de uma ou mais infrações à legislação, de trânsito ou de transporte, indicando os dados que caracterizam o fato, identificando o veículo e o responsável pela infração, e que permite ampla defesa do interessado.

Autuar significa, portanto, preencher um documento formal, por vezes denominado Auto de Infração e de Imposição de Penalidade, Auto de Infração de Trânsito, Auto de Constatação de Infração, etc., que tem por finalidade levar ao conhecimento da Autoridade de Trânsito que um determinado fato, considerado infração, ocorreu em uma via terrestre sob sua circunscrição. Elaborado o Auto pela autoridade competente, surge um ato administrativo" que corresponde ao conceito de autuação.


DA AUTORIDADE COMPETENTE PARA LAVRAR O AUTO


Nos termos do § 4º, art. 280, do CTB, somente será "competente para lavrar o auto de infração o servidor civil, estatutário ou celetista, ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência".

Recebida a comunicação pela Autoridade de Trânsito, deveriam ser adotadas providências semelhantes às previstas nas Resoluções nº 472/74 a 17/98 do CONTRAN; de modo que, apurado o fato e `julgado procedente', seria notificado o proprietário do veículo para que ficasse ciente do ocorrido e identificasse, no prazo legal, o responsável pela realização da infração.

É certo que, nesse caso, não há que se falar em ato administrativo, tampouco em princípio de presunção de veracidade e de legitimidade. Mesmo porque determina o § 2º do art. 280 que a infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou de agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN.

Dessa forma, querendo a Autoridade de Trânsito impor penalidade em relação ao fato levado a seu conhecimento, deveria instaurar um procedimento administrativo para apurar a veracidade dos fatos e, restando devidamente comprovada a infração, declarar a existência do fato, notificar o proprietário do veículo e, não sendo interposta "defesa prévia", ou sendo esta indeferida, converter a autuação em multa, impondo as penalidades cabíveis.

Fato que tem ocorrido, e com grande freqüência, é o emprego de pessoas contratadas (por empresas particulares ou pelo Poder Público), por vezes menores de 18 anos, com a finalidade de "anotar" as placas de veículos cujos condutores realizam determinadas infrações: estacionar em desacordo com a regulamentação ("Zona Azul"), estacionar em local não permitido, inobservar sinal de parada obrigatória (desobedecer sinal vermelho). Nesse caso específico, poderia a Autoridade de Trânsito receber estas informações como uma notícia a ser apurada, por meio de procedimento administrativo, em que se conceda à parte contrária amplo direito de defesa. Não poderá, no entanto, recebê las (informações) como se fossem autuações, convertendo as diretamente em multa e aplicando, caso fosse competente, as penalidades previstas em lei. Se o fizer estará praticando ato administrativo ilegal e abusivo, inválido em razão de vício de competência e de ausência de notificação da autuação, passível de ser corrigido por meio de "recurso administrativo" e Mandado de Segurança.

Nesse sentido a lição do ilustre Professor Caio Tácito:


"A primeira con¬dição da legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador." (Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 26).



O ato ilegal da Autoridade de Trânsito poderá, ainda, caracterizar ato de improbidade administrativa por atentar contra os Princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92; sem prejuízo da responsabilidade civil objetiva do Estado ('Teoria do Risco Administrativo), nos termos do art. 37, § 6º da Constituição da República.



DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO E AGENTE DE TRÂNSITO



CONCEITOS:


Nos termos do Anexo I ao CTB, Autoridade de Trânsito é o


"dirigente máximo de órgão ou entidade executivo integrante do Sistema Nacional de Trânsito ou pessoa por ele expressamente credenciada. Consta do citado Anexo que Agente da Autoridade de Trânsito é “pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento. Em relação ao conceito de Agente de Trânsito, interessante destacar a observação realizada pelo douto Capitão Paulo Sérgio da Silva, no sentido de que “o agente de trânsito, enquanto policial militar, não é exatamente todo policial militar, mas aquele que está fazendo policiamento ostensivo com a atribuição preponderante de fiscalizar e policiar o trânsito de pessoas, veículos e animais. E que, em tese, deve estar adequadamente preparado, como se vê na intenção colocada pelo legislador no parágrafo único do artigo 23, também vetado, em sua parte final: exigindo-se de seus integrantes formação técnica adequada’. (O Código de Trânsito Brasileiro e a Competência para Executar o Policiamento. Monografia de conclusão de Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais – I/98, Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores, Polícia Militar do Estado de São Paulo, 1998, p. 57).




DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA


Dispositivos:


Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar se á o auto de infração, do qual constará:
I tipificação da infração;
II local, data e hora do cometimento da infração;
III caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca e espécie, e outros elementos julgados necessários à sua identificação;
IV o prontuário do condutor, sempre que possível;
V identificação do órgão ou entidade e da autoridade ou agente autuador ou equipamento que comprovar a infração;
VI assinatura do infrator, sempre que possível, valendo essa como notificação do cometimento da infração.
§ (VETADO)
§ 2°. A infração deverá ser comprovada por declaração da autori¬dade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN.
§ 3º Não sendo possível a autuação em flagrante, o agente de trânsito relatará o fato à autoridade no próprio auto de infração, informando os dados a respeito do veículo, além dos constantes nos incisos I, II e III, para o procedimento previsto no artigo seguinte.


Exemplo desses equipamentos eletrônicos ou de audiovisual é o denominado "equipa¬mento detetor de avanço de sinal", previsto pelo art. 2° da Res. 79/98 do CONTRAN.

Destaque para a exposição do ilustre Mestre GILSON SIDNEY AMANCIO DE SOUZA (UEM/ 97), ao ser questionado a respeito da possibilidade de se admitir como "prova” uma fotografia produzida pelo sistema conhecido como "lombada eletrônica". Transcrevemos na íntegra o parecer, face a clareza e personalidade:


"A preservação da intimidade é das mais claras garantias instituídas na Constituição Federal, que gravou em seu texto, inclusive, norma asseguradora de direito de indeni¬zação por dano moral ou à imagem (art. 5°, inc. V).



Por outro lado, há o princípio do direito à prova, que significa, notadamente no pro¬cesso penal, a possibilidade de produção de todos os meios de prova possíveis, como regra geral.

Assim, a nosso ver, é necessário, para adequada resposta à questão formulada, analisar, em cada caso concreto, à luz dos Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, qual a solução que mais atenda à convivência desses dois princípios, o que melhor conciliará esses valores aparentemente contrapostos, permitindo, a um tempo, a pre¬servação da privacidade individual e a satisfação do interesse público na produção da prova penal.


É ilustrativo e vale transcrever a lição de JOSE CARLOS BARBOSA MOREIRA:



"Os interesses e valores que as inspiram (as normas jurídicas em geral e as constitucionais) não raro entram em conflito uns com os outros, de tal sorte que se torna impraticável dispensar a todos, ao mesmo tempo, proteção irrestrita. Para assegurar a harmonia do conjunto, é imperioso reconhecer que eles se limitam reciprocamente de modo inexorável. (A Consti-tuição e as provas ilicitamente obtidas: in Revista de Processo nº 84 out./dez. 1996. Ed. Revista dos Tribunais, pp. 144 a 155.






DA DETERMINAÇÃO DA AUTORIDADE DE TRÂNSITO
COM CIRCUNSCRIÇÃO SOBRE A VIA


Para fins de exercício do direito de defesa, na esfera administrativa de trânsito, o rol de autoridades é menos abrangente que o previsto no art. 7° do CTB. De forma sucinta, podemos afirmar que (i) a referida Autoridade será o Diretor do Departamento de Trânsito do Estado (geralmente denominado DETRAN) ou o dirigente máximo do órgão executivo municipal de trânsito (ou pessoa por eles expressamente credenciada), no caso de autuação/multa imposta em centros urbanos, sob circunscrição dos municípios; (ii) será o Superintendente ou Diretor do DER, caso a infração tenha sido cometida em rodovia estadual, fiscalizada pela Polícia Militar Rodoviária; (iii) será o Superintendente da Polícia Rodoviária Federal, no caso de fato ocorrido em rodovia ou estrada federal.

A questão complica se um pouco mais se pensarmos em (a) Rodovias Federais que são administradas pelos Estados e fiscalizadas pela Polícia Militar Rodoviária; (B) Rodovias Federais que foram conservadas pelos Estados, em seguida concedidas à iniciativa privada, mas que continuam sendo policiadas pela Polícia Rodoviária Federal; © Rodovias Federais consideradas "em transição" para o Estado. A solução poderá ser oferecida por convênios ou acordos existentes entre a União e os Estados, concedendo a responsabilidade pela conservação e fiscalização da via. Há casos, no entanto, em que não há os referidos convênios (ou já se encontram com prazo vencido), surgindo inclusive conflito entre as autoridades responsáveis pela Administração e pela fiscalização de trânsito na via terrestre.

Nesses casos específicos (quase insolúveis) faz-se necessário um estudo pormenorizado da situação da via, com análise de documentos por vezes esquecidos, perdidos ou destruídos.

Há que se fazer, ainda, nessa oportunidade, distinção entre infrações de competência dos Estados e dos Municípios, nos termos da Resolução n° 66/98 do CONTRAN. A referida Resolução, embora apresente contradições em relação ao próprio Código de Trânsito Brasileiro, fixa as infrações que são de competência dos Estados e as que são de competência dos Municípios. De modo que, ocorrendo uma infração de trânsito em um centro urbano, antes de fixar se a Autoridade de Trânsito competente, é necessário observar se a infração cometida é de competência do Estado ou do Município. Caso seja de competência do Estado, a Autoridade de Trânsito competente será o Diretor do Departamento de Trânsito do Estado, geralmente denominado DETRAN. Caso a infração seja de competência do Município, a Autoridade de Trânsito será o dirigente máximo do órgão executivo municipal de trânsito. No Município de São Paulo, por exemplo, o órgão municipal de trânsito denomina se DSV, de modo que a Autoridade de Trânsito competente para conhecer e decidir "recursos" em relação a autuações e multas por infrações realizadas no Município de São Paulo e de competência do Município, nos termos da Resolução no 66/98 do CONTRAN, é o dirigente máximo do DSV (Sr. Diretor do Departamento de Operação do Sistema Viário).

Concluindo: determinada a Autoridade de Trânsito com circuns¬crição sobre a via terrestre onde foi elaborado o auto de infração, define se a quem se deve endereçar a "defesa prévia", bem como o "recurso administrativo" (art. 285, CTB).

DAS ALEGAÇÕES EM DEFESA PRELIMINAR NOS CASOS
DE AUTUAÇÕES DE TRÂNSITO



Destarte, sendo constatada uma infração de trânsito e lavrado o auto de infraçâo, deve se questionar:

a) se o auto de infração preenche os requisitos exigidos pela Resolução n° 01/98 do CONTRAN (Forma do Ato);

B) se a formalização do auto encontra se correta, ou seja, se todos os campos foram adequadamente preenchidos; se as datas encontram-se corretas e foi indicado o número de identificaçâo do equipamento que aferiu a velocidade; se houve uma das formas de notificação válida (Formalização do Ato);

c) considerando que competência é a prerrogativa jurídica para a prática de determinados atos, deve se questionar se o agente de trânsito era competente para elaborar a autuação; se a autoridade que converteu o auto em multa era a Autoridade de Trânsito com circunscrição sobre a via terrestre; se a autoridade que aplicou a penalidade apresentava essa prerrogativa ou se deveria levar o fato a conhecimento de outrem; se o órgão municipal de trânsito encontra se devidamente integrado ao Sistema Nacional de Trânsito. (Competência da pessoa física, do órgão e da pessoa jurídica);

d) a existência de órgãos julgadores (JARI) junto ao órgão ou entidade executivo de trânsito, compostos por profissionais dotados de conhecimento adequado e regularmente instituídos, segundo disposto em seu Regimento Interno;

e) se o conteúdo do Ato Administrativo realmente descreve a inobservância de um ou mais preceitos do Código de Trânsito, da Legislação Complementar ou das Resoluções do CONTRAN (Conteúdo ou Objeto do Ato);

f) se o ato foi realizado com finalidade preventiva, educativa, buscando a segurança do trânsito e dos usuários das vias terrestres, ou se decorreu de vingança, rivalidade, favoritismo, sentimentos pessoais, interesses alheios aos objetivos da Lei de Trânsito (Móvel do Agente e Finalidade do Ato);

g) a devida motivação dos atos e a fundamentação das decisões em relação à defesa prévia e aos recursos administrativos (Motivação);

É interessante ressaltar que a comprovação desses requisitos com¬pete à Administração Pública, e não ao particular, em caso de recursos administrativos ou de ações judiciais.


DA DEFINIÇÃO DO LIMITE DE VELOCIDADE


Conforme é sabido, a velocidade máxima permitida em uma via terrestre será determinada por meio de placas; não as havendo, os limites passam a ser determinados nos termos dos incisos do § 1°, do art. 61, do CTB.

Dessa forma, a inexistência ou a insuficiência de placas de regulamentação limitadoras de velocidade não poderá acarretar prejuízos aos usuários das vias. Caso o trânsito esteja sendo realizado em uma rodovia, por exemplo, e desejando a autoridade de trânsito delimitar a velocidade em níveis superiores ou inferiores a 110 (cento e dez) quilômetros por hora (em relação aos automóveis e camionetas), deverá fazê-lo por meio de placas de regulamentação (R 19, Velocidade Máxima Permitida). A sinalização deficiente ou insuficiência não constitui meio legal para impor ao condutor de veículo a obrigação de observar limites de velocidade inferiores aos determinados pela Lei de Trânsito.


DA EMBRIAGUEZ


Procuraremos a seguir, analisar a infração caracterizada como embriaguez em todos os seus tópicos e conseqüências.

Reza o artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro:

“Art. 165. Dirigir sob influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.

A infração é considerada como gravíssima e sujeitando o infrator a uma penalidade de multa de cinco vezes, bem como a suspensão do direito de dirigir.

Como Medida Administrativa poderá ocorrer a retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

A seu turno dispõe o artigo 306 do mesmo Código de Trânsito Brasileiro já com sua alteração introduzida pela Lei Federal nº 11.705/08:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

Por sua vez os artigos 276 e 277 do CTB rezam:

“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no artigo 165 deste Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 2º. A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.


É mister trazermos a contexto o que diz a Resolução nº 206, de 20 de outubro de 2006, que dispõe sobre os requisitos necessários para constatar o consumo de álcool, substância entorpecente, tóxica ou de efeito análogo no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes. Ei-la:

“Resolução n° 206, de 20 de outubro de 2008

Art. 1°. A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:

I - teste em aparelho de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue.

II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões;

III – exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;

IV – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de feitos análogos.

Art. 2° Nocaso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia previstos no art. 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.

§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no art. 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.

§ 2º. O documento citado no § 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo art. 277 da Lei nº 9.503/1997.

Art. 3°. É obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de acidentes de trânsito.

Art. 4°. Quando a infração for constatada por medidor de alcoolemia- etilômetro as notificações da autuação e da penalidade, além do disposto no Código de Trânsito Brasileiro e na legislação complementar,devem conter, a alcoolemia medida pelo aparelho e a considerada para efeito da aplicação da penalidade.

§ 1º. A alcoolemia considerada para efeito de aplicação de penalidade é a diferença entre a medida e o valor correspondente ao seu erro máximo admitido, todos expressos em mg/l (miligrama de álcool por litro de ar expirado).

§ 2º. O erro máximo admitido deve respeitar a legislação metrológica em vigor.

Art. 5°. Após a devida constatação da condução de veículo sob efeito de álcool, substâncias entorpecentes, tóxicas ou de efeitos análogos, será lavrado o Auto de Infração de Trânsito e adotadas as providências e medidas administrativas previstas nos arts. 165, 276 e 277 da Lei nº 9.503/97.

Art. 6°. O medidos de alcoolemia-etilômetro deve observar os seguintes requisitos:
I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;

II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrol

Continuação...............................

Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;

II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade – RBMLQ;

III – ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.

Art. 7°. As condições de utilização do medidor de alcoolemia – etilômetro – devem obedecer a esta resolução e à legitimidade metrológica em vigor.

Art. 8º. Os órgãos e entidades executivos de trânsito e rodoviários terão o prazo de até 60 (sessenta) dias, contados da publicação desta Resolução, para adequarem seus procedimentos.

Art. 9º. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Resolução nº 81/1998 do CONTRAN.


Em que momento se considera que o condutor dirige veículo "sob a influência de álcool"?

Ensinam os Biólogos JOSÉ LUIZ FARIA VASCONCELLOS e FERNANDO GEWANDSZNAJDER, em relação aos efeitos do álcool no organismo humano, que:

“A intensidade dos efeitos varia de acordo com a quantidade de álcool ingerida e acumulada pelo organismo. Assim, a partir de uma concentração de cerca de 0,5 g de álcool por litro de sangue, o indivíduo começa a se sentir relaxado e tranqüilo. Com concentração entre 0,5 e 1,5 g por litro os reflexos e a coordenação motora diminuem, surgindo os primeiros sinais de embriaguez: o indivíduo anda sem firmeza, tem dificuldade para falar e avaliar distâncias e menor capacidade de raciocinar e aprender.

Entre 1,5 e 2 g começa a chamada intoxicação alcoólica: nota-se claramente que o indivíduo está bêbado; pois tem dificuldade de permanecer em pé, apresentando descontrole das emoções e idéias incoerentes. Com 3g por litro, ele pode ficar inconsciente; concentrações maiores podem fazê-Io entrar em coma e morrer”.

Destacam o Dr. PAULO JOSÉ DA COSTA JR. e a Dra. MARIA ELISABETH QUEIJO que

"dirigir sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos é distinto de dirigir embriagado".

Citando as Lições de Medicina Legal dos professores A. ALMEIDA JÚNIOR e J. B. de O. COSTA JR., prosseguem os citados autores buscando definir em que momento uma pessoa passaria a encontrar-se "sob a influência" da substância:


“A embriaguez só se apresenta quando o grau de intoxicação atinge sensivelmente a conduta do indivíduo, prejudicando-o.

Dessa forma, se a concentração de álcool está entre 0 e 0,5 centímetros cúbicos por 1.000 centímetros cúbicos de sangue, há ausência de intoxicação. Se está entre 0,5 e 1,5 centímetros cúbicos por 1.000 centímetros cúbicos de sangue, a fase é a inicial de alcoolização. Entre 1,5 e 2 centímetros cúbicos por 1.000 centímetros cúbicos de sangue, há embriaguez; e, acima de 2 centímetros cúbicos por 1.000 centímetros cúbicos de sangue, há embriaguez completa."

Concluem os citados autores que
"o indivíduo poderá dirigir sob a influência do álcool sem estar embriagado (concentração superior a 1,5 centímetros cúbicos por 1.000 centímetros cúbicos de sangue )".

Destacam-se, ainda, as lições da Professora Pilar Gomes Pavon no sentido de conceituar a expressão Ia influencia, prevista no artigo 379 do Código Penal espanhol:

"Solo aquella influencia que sea susceptible de atacar esse bien jurídico podrá considerarse incursa en el artículo 379. Si aceptamos en este punto que dicho bien jurídico es lá seguridad deI tráfico, como una parcela de Ia seguridad colectiva, diremos que se encuentra influenciado por el alcobol, drogas tóxicas o estupefacientes, todo conductor que, como consecuencia de Ia ingestion de tales substancias sufre unos efectos que pueden poner en peligro dicba seguridad, quebrantando el principio de conducción dirigida y de confianza que deben imperar en el tráfico rodado, aunque m esse momento preciso no represente ningún peligro concreto."




DA OBRIGATORIEDADE DO 'TESTE DO BAFÓMETRO'.

Temos ouvido nos noticiários de rádio e televisão que passaria a ser obrigatório que o condutor se submetesse ao "teste do bafômetro". Ousamos divergir desta informação.

O art. 277 do CTB, acima transcrito, encontra-se no Capítulo XVII, que trata das Medidas Administrativas; não se encontrando no Capítulo XV, que é destinado a estabelecer os deveres e as obrigações impostas aos condutores e proprietários de veículos. Assim, não se constitui em norma dirigida a estes, mas sim em determinação de procedimento funcional aos agentes fiscalizadores.

Entendo, assim, que a lei criou um dever para o agente da autoridade de trânsito que, ao atender a um acidente ou ao fiscalizar um veículo, suspeitar que algum dos condutores encontra-se em estado de embriaguez, deverá determinar ou providenciar para que um dos exames enumerados no referido artigo seja realizado.

A disjuntiva "ou", prevista na parte final do artigo 277, revela uma enumeração de exames que poderão ser realizados naquele que se encontrar sob fundada suspeita de haver ingerido bebida alcoólica.


Assim, é correto o entendimento de que não há a obrigatoriedade de um cidadão submeter-se ao exame de alcoolemia; não caracterizando crime de desobediência138 o fato de o condutor suspeito não se submeter ao "teste do bafômetro", pois existem outros exames que poderão ser realizadosl, entre eles o exame clínico e a perícia médico-legal.

O crime de desobediência poderia caracterizar-se caso o condutor suspeito não se submetesse a nenhum dos referidos exap1es, negando-se, inclusive, a acompanhar o agente da autoridade de trânsito aos locais de exame, em razão de ter-lhe sido dada uma ordem legal.

Existem alguns doutrinadores que sustentam a mesma posição que comungam desse mesmo entendimento, entre eles, o Mestre LUIZ FLÁVIO GOMES. Esclarece o citado Magistrado que a recusa não caracteriza crime, pois é fato atípico, mas pode caracterizar infração administrativa.

Da mesma forma o Professor DAMÁSIO E. DE JESUS corrobora nossa tese, discorrendo a respeito do tema da seguinte forma:


''Bafômetro

O motorista não é obrigado a submeter-se a esse exame. Negando-se, não responde por crime de desobediência. O agente policial, entretanto, pode conduzi-Io perante a autoridade policial, que o submeterá a testes de alcoolemia, exame clínico etc. (art. 277 do CT)”.

Muito apropriada e interessante a exposição do Dr. ANDRÉ LUIZ CALLEGARI, advogado e doutorando, inserto no IBCCrim nº 66, de Maio de 1998, a respeito de Inconstitucionalidade do Teste de Alcoolemia e o Novo Código de Trânsito".

Ao desenvolver o tema, o douto advogado destacou três fundamentos para sua tese: o princípio constitucional de presunção de inocência, a ilicitude da prova obtida com inobservância da garantia constitucional à intimidade, e a ilegitimidade da prova em razão da ausência e da impossibilidade de contraprova (inobservância do principio do contraditório e da ampla defesa).

Destacando uma decisão do Tribunal Constitucional da Espanha afirmou o ilustre Professor que é necessário analisar "se a prática daquele ato de investigação vulnerou algum direito fundamental, supondo a inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direitos fundamentais, e se nele se observaram as garantias prescritas pelas Disposições legais e regulamentares [...]"

Questiona o Dr. CALLEGARI "se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que este se submeta à prova de alcoolemia através do "bafômetro" ou do exame de sangue, já seria p0ssível o exercício ao direito de defesa, mesmo que ainda não ocorra a imputação formal do delito". Compartilhamos da mesma opinião. C' do "entendimento que a nossa Carta Política, de modo implícito, garante tal direito através da presunção de inocência 14; inscrito no art. 5°, LVII."


Acerca da inconstitucionalidade do teste de alcoolemia realizado através do bafômetro é mister trazermos à colação o precioso artigo escrito pelo nobre advogado e Professor de Direito Penal, André Luis Callegari inserto na Revista dos Tribunais nº 757 em novembro de 1988, in verbis:

“A INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E o NOVO CÓDIGO DE TRÂNSITO

A proteção da segurança do trânsito exigiu, a partir de seu desenvolvimento nas últimas décadas, a adoção de medidas penais e administrativas tendentes a evitar a realização de condutas que ponham em perigo a segurança das pessoas e bens como conseqüência de uma condução pouco cuidadosa.

Prova de tal fato é a edição do novo Código de Trânsito. Dessa forma, a proteção da segurança no trânsito se consolida como objetivo a perseguir, mediante a intervenção penal, as condutas criadoras de risco que põem em perigo um bem jurídico e inscrevem-se definitivamente no sistema de delimitação da responsabilidade própria do Código Penal.

Assim, a segurança no trânsito recebe dessa forma uma dupla proteção - penal e administrativa --, que, como em outras matérias similares, requer uma cuidadosa delimitação dos respectivos âmbitos de atuação, especialmente naquelas zonas que possam resultar limítrofes, tendo em conta que a consideração de um fato como delito leva o escrupuloso respeito ao princípio da culpabilidade e das garantias processuais e constitucionais dos direitos fundamentais.

As considerações preliminares dizem respeito com o aspecto central que trataremos a seguir: a obrigatoriedade do sujeito a realizar o teste de alcoolemia ("bafômetro", exame de sangue). É que um dos elementos do tipo objetivo do novo Código de Trânsito (art. 306: "Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem"), apresenta especiais problemas de prova. É que o Código de Trânsito estabeleceu em seu art. 276 a concentração máxima permitida para que o indivíduo não se encontre impedido de dirigir veículo automotor. Porém, em dispositivo que segue (art. 277, Código de Trânsito brasileiro), dispôs o legislador que todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização, sob suspeita de haver excedido os limites do art. 276, será submetido a testes de alcoolemia.

A indagação central é se o indivíduo está obrigado a fazer prova contra si mesmo quando detido pela autoridade policial, é dizer, está obrigado a sujeitar-se a um teste realizado no momento do fato, sem qualquer garantia à sua intimidade, e pior, sem qualquer contraprova. Poder-se-ia tão-somente argumentar que o dito teste do "bafômetro" é falível, uma vez que toda máquina pode falhar, sujeitando, assim, o ingresso do indivíduo na esfera do injusto penal sem qualquer possibilidade de defesa.

Parece, inicialmente, que a quase coação ao teste de alcoolemia fere princípios constitucionais garantidores dos direitos fundamentais, dentre eles o da presunção da inocência (CF, art. 5.°, LVII). Aliás, sobre esse tema. Antônio Magalhães Gomes Filho adverte que "a garantia constitucional não se revela somente no momento da decisão, como expressão da máxima do in dubio pro reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o poder punitivo, através do processo 'justo”’

Na Espanha, o Tribunal Constitucional ao abordar o tema da realização do teste de alcoolemia e a lesão do direito a defesa, afirma que “..... a questão que é necessário analisar é se a prática daquele ato de investigação vulnerou algum direito fundamental, supondo a inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direitos fundamentais, e se nele se observaram as garantias prescritas pelas disposições legais e regulamentares. Nesse sentido... deve•se colocar o tema de que até que ponto a prova de alcoolemia realizada infringiu o direito a defesa do interessado, questão que há que responder no sentido afirmativo desde o momento em que sequer foi informado pelos agentes policiais das possibilidades... de solicitar a prática de uma segunda medição e análise de sangue, dever que deve se entender derivado do art. 24.2 da Constituição em hipóteses como a presente, em que os agentes policiais realizam atos de investigação que podem alcançar valor probatório no processo penal, mediante sua aportação ao mesmo"

A importância da sentença supra diz respeito às questões que nela se abordam. Ainda que a possibilidade de exercício do direito de defesa habitualmente diga respeito ao processo penal e à imputação judicial, resulta evidente que desdobra sua eficácia também no momento da detenção, posto que existem possibilidades de chegar a imputação judicial do delito através da prova colhida na fase policial. Ademais, ainda que em nossa Constituição não conste expressamente que "ninguém está obrigado a declarar contra si mesmo", conforme o princípio constitucional espanhol, parece implícito em nosso princípio da presunção da inocência (CF, art 5º., LVII) que ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo.
Para García Arán, a menção ao direito fundamental e a manifestação do direito a defesa são os aspectos fundamentais da problemática colocada pela prova de alcoolemia que incide em sua mesma consideração como adequada ou não aos princípios constitucionais. Adianta que nesse ponto a maior dificuldade radica no que constitui um dos maiores problemas do direito penal democrático: o equilíbrio entre a eficaz prevenção dos delitos e o escrupuloso respeito às garantias constitucionais, especialmente difícil nesse caso por tratar-se de prevenir condutas que afetam ou podem afetar a segurança da prática de todos os cidadãos.

Diante dessas considerações cabe analisar se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que este se submeta à prova de alcoolemia através do “bafômetro” ou do exame de sangue já seria possível o exercício do direito de defesa mesmo que ainda não ocorra a imputação formal de um delito.

García Arán adverte que se de tais diligências podem derivar conclusões utilizáveis contra o sujeito em um processo penal, pode entender-se, em princípio, que se encontra no âmbito de eficácia do art. 24.2 da Constituição espanhola e seu inciso relativo ao direito de não declarar. Nesse sentido, entendemos que a nossa Carta Política de modo implícito, garante tal direito através da presunção de inocência inscrito no art. 5º., LVII.

Vázquez Sotelo coloca como caráter geral para todas as provas que supõem intervenção no corpo do acusado e com caráter particular para a prova de alcoolemia, referindo-se ao "direito de não colaborar" como o que resume as expressões “direito a não declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado".

Diante desses argumentos, indaga-se se a negativa do agente em realizar a prova de alcoolemia no momento em que é detido poderia resultar em sua incriminação. É que parece sustentável que qualquer gênero de coação suporia uma violação expressa ao direito fundamental a defesa e, inclusive, em alguns casos, poderia tipificar um delito de coação praticado pela própria autoridade. Saliente-se que a obrigatoriedade ao exame tanto do sopro de ar como a retirada de sangue fere o direito de liberdade do sujeito e, realizados mediante força ou ameaça, podem tipificar delitos próprios. Ainda que o novo Código mencione que o sujeito será submetido aos referidos testes, estes não podem ser obrigatórios, a não ser a realização de um exame clínico no momento da detenção.

Ademais, existe outro argumento de caráter material que, em nossa opinião, avaliza uma interpretação ampla da presunção de inocência inscrita na Carta Política. Admitimos a adoção pelo novo Código de excepcionais medidas preventivas para a proteção e segurança no trânsito e para que se evitem delitos, assim como admite a configuração do art. 306, Código de Trânsito Brasileiro, como delito de perigo concreto, o que já demonstra um pensamento moderno do legislador. Porém, tudo isso supõe adiantar consideravelmente as barreiras de proteção penal e intervir penalmente muito antes do que ocorre em outros âmbitos delitivos. Não se pode olvidar, por outra parte, que a segurança no trânsito conta também com a proteção administrativa nas quais se incluem sanções de suficiente gravidade e executividade.

Assim, aceitando-se essa excepcional proteção penal e essas medidas de averiguação dos indícios do delito, deve-se aceitar também a extensão e vigência das garantias constitucionais: se existe delito, ainda que se crie um risco concreto ao bem jurídico e podendo se exercer um controle preventivo para buscar os indícios do delito, devem-se conceder também os direitos daquele a que se imputa formalmente um fato típico. Essa interpretação parece consentânea com 'os direitos e garantias fundamentais do cidadão, garantidos pela Carta Magna.

Para García Arán, em princípio, não são de utilidade as considerações recentemente formuladas acerca do adiantamento da intervenção penal que se produz nesta matéria e a necessidade de tratá-Ia com as mesmas garantias que se defende para qualquer outra situação em que exista suspeita de delito. Mas é que, ademais, o que não cabe negar é que, em todo caso, a atuação do afetado ao submeter-se à prova é algo que pode supor uma auto-incriminação, é dizer, se não é uma declaração, é uma conduta de resposta ao requerimento da autoridade que tem os mesmos efeitos que a declaração, senão mais graves por assentarem-se seus resultados na objetividade de uma prova científica.

O sentido do direito a não declarar como manifestação do direito a defesa se assenta na obrigação para o Estado de suportar a carga da prova da culpabilidade daquele que se presume inocente. Este tem direito a não colaborar no descobrimento de sua culpabilidade, como compensação da maior debilidade de sua posição. Por isso, se fala de um genérico direito a não colaborar, e nesta linha devemos ter presente que os meios de que dispõe o Estado para a investigação dos delitos se aperfeiçoam - e podem seguir se aperfeiçoando -, incluindo muitas possibilidades que a simples declaração verbal do imputado.

Destarte, parece que o condutor tem o direito a negar-se a colaborar no momento em que é submetido a uma investigação como a do teste de alcoolemia, podendo ocorrer, em contrapartida, as conseqüências que podem derivar de tal negativa, é dizer, no momento de apreciação judicial da prova e da íntima convicção, poderá o Juiz servir-se de tal negativa e formular sua decisão. Esse é um ponto importante da questão: em toda matéria em que se reconhece a: "voluntariedade" do imputado ou do processado na hora de colaborar com o Estado no desenvolvimento de qualquer diligência, não cabe dúvida de que esse consentimento pode voltar-se contra ele.

Sempre que se estabelece uma relação entre Estado e cidadão que afeta a ordem penal, especialmente quando se trata de diligências policiais (registros, declarações, investigações em geral), o consentimento do indivíduo não opera com esquemas próprios do direito privado, simplesmente porque as partes não se encontram em um plano de igualdade.

Por isso, o direito a não colaborar que consagra a Constituição da Espanha, e que se aproxima das nossas garantias constitucionais (CF, art. 5.°, LVII), com todas as matizes que se formulem, deve-se analisar fugindo das abstrações distantes da realidade, é dizer, o detido tem direito a não realizar o exame, posto que é ao Estado a quem corresponde a prova de sua culpabilidade, mas é possível que todas suas negativas, ainda que se assentem em direitos fundamentais, possam ser valoradas de forma que o prejudiquem. Talvez não expressamente, mas sim integrando outros dados que o julgador utiliza para formar sua íntima convicção. A maior ou menor colaboração do detido forma parte da estratégia defensiva, porém poderão também repercutir contra ele no momento do processo judicial, dependendo do cotejo de outras provas carreadas ao processo.

Nesse tópico, o silêncio constitui uma possível estratégia defensiva do imputado ou de quem possa sê-Io, ou pode garantir a futura eleição de dita estratégia. Enquanto no velho processo penal inquisitivo, "regido pelo sistema da prova tachada, o imputado era considerado como objeto do processo penal, buscando-se com sua declaração inclusive mediante o emprego de tortura, a confissão das acusações que lhe imputavam, no processo penal acusatório o acusado já não é objeto do processo penal, senão sujeito do mesmo, isto é, parte processual e de tal modo que declaração, ao invés de meio de prova ou ato de investigação, é e deve ser assumida essencialmente como uma manifestação ou um meio idôneo de defesa. Enquanto tal, deve reconhecer-se a necessária liberdade nas declarações que ofereça e emita, tanto no relativo à sua decisão de proporcionar a mesma declaração como no referido ao conteúdo de suas manifestações. Assim, pois, os direitos a não declarar contra si mesmo e a não declarar-se culpado (...) são garantias ou direitos instrumentais do genérico direito de defesa, ao que prestam cobertura em sua manifestação passiva, isto é, a que se exerce precisamente com a inatividade do sujeito sobre o que recai ou pode recair uma acusação, quem, em conseqüência, pode optar por defender-se no processo na forma que estime mais conveniente para seus interesses, sem que em nenhum caso possa ser forçado ou induzido, sob constrição ou compulsão alguma, a declarar contra si mesmo ou a confessar-se culpado".

Nessa linha de argumentação são as lições do Prof. Gomes Filho, quando ensina que a aplicação de modernas técnicas científicas ao terreno da prova também suscita uma problemática que tem relação com a matéria examinada nos tópicos anteriores:

"Trata-se da admissibilidade de intervenções corporais no acusado, com o objetivo de obter material para exames laboratoriais destinados a fornecer dados probatórios; o tema é sugerido há algum tempo pelos testes alcoométricos e, mais recentemente, pelos exames de DNA".

Porém, adverte Gomes Filho que o que se deve contestar em relação a essas intervenções, ainda que mínimas, é a violação ao direito à não auto-incriminação e à liberdade pessoal, pois se ninguém pode ser obrigado a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu direito a não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito à prova não vai a ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o próprio corpo e a liberdade de escolha da outra. Em matéria civil, a questão tem sido resolvida segundo a regra da divisão do ônus da prova, mas no âmbito criminal, diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade dos fatos.

A crítica que recairá sobre o tema é que, em muitas hipóteses em que se suspeite da embriaguez do motorista, mas que não existam indícios suficientes da comissão do delito e o afetado se negue a submeter-se a prova, deverá ser absolvido por falta de provas ou talvez nem sequer iniciar-se o processo judicial.
Pois bem, essa é uma conseqüência lógica do respeito aos direitos fundamentais em um Estado de Direito; se não existem provas não deve haver condenação. Para García Arán o efeito intimidatório dos controles preventivos não fica diminuído com isso, tendo em conta que, ademais, o argumento contrário não seria defensável, posto que o respeito aos direitos fundamentais é uma barreira infranqueável para a intervenção preventiva do direito penal.”




Altamente relevante e, em conseqüência, indispensável destacar o texto elaborado pelo Prof. JOÃO FRANCISCO DE ASSIS, não apenas pela conclusão obtida, mas principalmente pela profundidade da análise e a comparação com o direito estrangeiro.

Para não perder a originalidade do texto, tomamos a liberdade de destacá-Io na íntegra:

“TESTES DE ALCOOLEMIA NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

O CTB, no artigo 269, IX, determina que as autoridades de trânsito e seus agentes devem adotar a medida administrativa de "realização de teste de dosagem de alcoolemia ou perícia de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica". No art. 277, o CTB, determina que todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de álcool por litro de sangue (art. 276), será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

O Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, em 19.11.98, editou a Resolução nº 81 disciplinando o uso de medidores da alcoolemia e a pesquisa de substâncias entorpecentes no organismo humano e estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes: 1) teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro); 2) exame clínico por médico da Polícia Judicial 3) exames laboratoriais em caso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. No artigo segundo dessa Resolução, o CONTRAN só tomou obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de trânsito.

Com base nesses dispositivos discute-se a possibilidade de o motorista, envolvido em acidente ou que for alvo de fiscalização de trânsito, ser abrigado a submeter-se ao teste do bafômetro ou de dosagem alcoólica.

No direito comparado, a recusa do motorista em submeter-se a exames para constatação de possíveis intoxicações pode redundar na imposição da pena de prisão e multa. Assim o Código Penal da Espanha (1995), no art. 380, pune a recusa como crime de desobediência grave previsto no art. 556.

Também o Código da Estrada de Portugal (1994), no art. 158º, obriga sejam o motorista e demais utentes da via pública submetidos a provas de detecção de possíveis intoxicações, impondo o art. 12º do Dec.lei 124/90, de 14 de abril, pena de prisão de até um ano ou multa de duzentos dias, com pena acessória de inibição de dirigir pelo prazo de seis meses a cinco anos.

De igual modo O Code des Débits de Boison e des Mesures contre L'Alcoolisme da França prevê a imposição das penas de prisão por um ano e multa de 25.000 francos para quem se recusar à verificação da embriaguez.

Lembra, ainda, MAGALHÃES GOMES FILHO que o "# 81, a, da lei processual alemã, após prever que as extrações de sangue e outras ingerências corporais são admitidas para a constatação de fatos importantes para o processo, mesmo sem o consentimento do acusado, prescreve que as mesmas serão procedidas por médico, desde que não exista qualquer perigo para a saúde" (Direito à Prova no Processo Penal, RT., 1997, p.118).

O Código de Processo Penal Modelo para Ibero-américa, no art. 38, prevê serem admissíveis extrações de sangue e outras intervenções corporais, que serão efetuadas segunda as regras do saber médico, mesmo sem o consentimento do imputado, quando não há qualquer probabilidade de prejuízo para a saúde.

No Brasil, todavia, o novo CTB não capitulou como infração penal a recusa do motorista em submeter-se a exame de alcoolemia.

É constitucional a obrigatoriedade dos exames pelo bafômetro ou de dosagem alcoólica?

Para alguns doutrinadores esses exames não podem ser realizados sem o consentimento do interessado, já que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. Nesse sentido VICENTE GRECCO FILHO, na sua tese “A culpa e sua prova nos delitos de trânsito". Também FLÁVIO GOMES entende que "do ponto de vista processual, recusado o bafômetro, o exame de urina e o exame de sangue, comprova-se a embriaguez pelo exame clínico e pelas testemunhas. Do ponto de vista material, a recusa, no Brasil, não é crime. Poderia eventualmente configurar a infração administrativa do art. 195, caso se entendesse que a obrigação de se submeter a tais intervenções corporais não fere o princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo" (Estudos de Direito Penal e Processo Penal, RT, 1998, p.51 ).

Para outros, como FERNANDO Y. FUKASSAWA (Crimes de Trânsito, Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 153), com apoio nos arts. 277 e 269, IX, o condutor suspeito não poderá se recusar a extração de sangue e ao uso do bafômetro ou qualquer outro exame.

Entendemos não ser obrigatória a submissão ao teste do bafômetro e aos exames de sangue e urina. É que tais exames contrariam a regra de que o suspeito da prática de infração não ê obrigado a fazer prova contra si mesmo. Diversamente do que pensa MIRABETE, o princípio do nemo tenetur se detegere, constante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque e do Pacto de São José da Costa Rica, dos quais Brasil ê signatário e cujas regras foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro pelos Decretos nº 592, de 06.07.92 e 678, de 06.11.92, respectivamente, tem status de norma constitucional por força do art. 5°, § 2°, da Constituição Federal.

Com efeito, o art.. 14, inc. 3, letra g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos estabelece a garantia de não obrigação da pessoa acusada de "depor contra si mesma, nem de confessar-se culpada". E o art. 8º inc. 2, letra g do Pacto de São José da Costa Rica estabelece a garantia do direito de o acusado "não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado".

Decorre daí que, embora o princípio não se encontre encartado na CF, está ele inserido dentro da categoria de norma constitucional por força do parágrafo 2° do art. 5° da CF, eis que, segundo prelecionamento de ADA Pelegrini GRINOVER et alii "todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior. Isto quer dizer que as garantias constitucionais e as da Convenção Americana "(e também do Pacto de Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque) interagem e se completam: e, na hipótese de uma ser mais ampla que outra, prevalecerá a que melhor assegure os direitos fundamentais" (As Nulidades no Processo Penal, RT, 6° ed., p.76).

ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO preleciona que, diante do princípio da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado a submeter-se a intervenções corporais como testes alcoométricos e exames de DNA, nem de sua recusa inferir a veracidade do fato (Do Direito à Prova no Processo Penal, 18/119).

Na jurisprudência, como destacam WALTER CRUZ SWENSSON e RENATO SWENSSON NETO (Procedimentos e Prática de Trânsito, Oliveira Mendes, 1998, pp. 80-81), prevalece o ponto de vista de que nenhum exame que implique intervenção corporal pode ser feito sem a concordância explícita da pessoa. Nesse sentido de que ninguém pode ser compelido a fazer qualquer exame que exija intervenção corporal já decidiu o STF no HC 71371-RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO.

De observar-se, finalmente, que, com base no princípio que concede o privilégio contra a auto-incriminação, a 1ª Turma do STF deferiu habeas corpus para trancar a ação penal instaurada contra paciente por crime de desobediência (CP art. 330), porquanto este se recusara a fornecer à autoridade policial padrões gráficos de próprio punho para a instrução de procedimento investigatório do crime de falsificação de documento. Considerou-se que o art. 174, IV, do CPP (quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado) não obriga o indiciado a fornecer prova para caracterizar sua própria culpa, mas apenas determina a intimação deste para, querendo, fornecê-la. HC nº 77.135-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 08.09.98.

Por essas razões, entendemos que o motorista não é obrigado a submeter-se aos testes de alcoolemia (bafômetro, extração de sangue, exame de urina ou de DNA. e.g.) em face do princípio de que ninguém pode ser abrigado a produzir prova contra si mesmo.”

Para mostrar que a argumentação do ora impetrante está perfeita, trazemos à colação dois artigos inseridos no Jornal Folha de São Paulo dos dias 02/07/08 e 03/07/08, escritos pelo Ex-magistrado Dr. Luiz Flávio Gomes e pelo Jornalista Jânio de Freitas.

Eis o artigo do Dr. Luiz Flávio Gomes:

“Lei seca: exageros, equívocos e abusos

A tragédia gerada no Brasil pelos acidentes de trânsito está devidamente quantificada: cerca de 35 mil mortes por ano, 400 mil feridos, 1,5 milhão.de acidentes e R$ 22 bilhões por ano só para cobrir gastos com desastres em estradas federais. Política de tolerância zero: eis a bandeira da lei 11.705/08, marcada por exageros, equívocos e abusos.

Primeiro, a quantidade ínfima de álcool nó sangue deve ser desconsiderada. Uma pessoa chegou a ser flagrada após ter ingerido dois bombons com licor. É um exagero. Por mais que se queira evitar tantas mortes no trânsito, não pode nunca a administração pública atuar sem razoabilidade. Quem usa um anti-séptico bucal não pode sofrer nenhum tipo de sanção. A infração administrativa do artigo 165 exige estar sob influência do álcool ou outra substância psicoativa. .

Nem toda quantidade de álcool no sangue é suficiente para configurar a infração administrativa do artigo 165. O parágrafo único do novo artigo 276 diz: "Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos". Nesse caso, o sujeito deve ser liberado e o carro, também. Não se aplica multa e não se fala em prisão. Não é necessário que uma terceira pessoa venha a conduzir o veículo.

Outro grave equívoco a ser evitado consiste em prender em flagrante o sujeito sempre que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue - o equivalente a dois copos de cerveja. A existência do crime do artigo 306 pressupõe não só o estar bêbado, mas também o dirigir anormalmente, ou seja, a soma de condutor anormal (bêbado) e condução anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária).

Não há crime sem condução anormal. Não se pode nunca confundir a infração administrativa com a penal - aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato; esta, jamais. O direito penal atual é dotado de uma série de garantias, como a ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa concreta ao bem jurídico protegido. Constitui, grave equívoco interpretar a lei seca "secamente". A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido pelos juízes.

Em síntese, quem está bêbado (com qualquer quantidade de álcool no sangue), mas não chega a perturbar a segurança, não está cometendo crime. Logo, não pode ser preso em flagrante. O agente, nesse caso, sofre as, conseqüências administrativas do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), como multa e suspensão da habilitação, mas não pode ser preso em flagrante, não há que falar em fiança etc. Claro que o carro fica apreendido até que um terceiro, sóbrio, o conduza. Mas nem sequer é o caso de ir à Delegacia de Polícia.

A prova da embriaguez se faz por meio de exame de sangue ou bafômetro ou exame clínico. A premissa básica é a seguinte: ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo. O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova, ou seja, não está obrigado a ceder sangue ou a soprar o bafômetro. Havendo recusa, resta o exame clínico, feito em geral nos Institutos Médico Legais.

O motorista surpreendido, como se vê, pode recusar o exame de sangue e o bafômetro. .Porém, não pode recusar o exame clínico. E se houver recusa desse exame? Alguns delegados falam de prisão em flagrante por desobediência. Isso é equivocado. Não é isso o que diz o novo parágrafo 3° do artigo 277 do CTB. O correto não é falar em desobediência, mas nas sanções administrativas do artigo 165, e somente quando houver recusa ao exame clínico. A recusa do exame de sangue e do bafômetro não pode sujeitar o motorista a nenhuma sanção, porque ele conta com o direito constitucional de não se auto-incriminar.

Além disso, a fiscalização intensa nos últimos dias comprovou que ela é que é fundamental na prevenção de acidentes. E um equívoco imaginar que leis mais duras são suficientes. A fiscalização é que é decisiva, ao lado da educação, conscientização, engenharia e punição. O legislador adotou a política da tolerância zero, mas ainda há graves falhas na legislação brasileira, que não conta, por exemplo, com o delito de condução homicida, que consiste em dirigir veículo com temeridade manifesta e total menosprezo à vida alheia.

Há muito ainda que fazer para aprimorar a legislação brasileira. Temos que declarar "guerra" contra as 35 mil mortes por ano no trânsito. Porém, tudo tem que ser feito sem exageros nem abusos. Não queremos viver perigosamente nas ruas e estradas brasileiras, mas também não estamos dispostos a suportar os excessos do poder público, que só pode atuar legitimamente dentro da razoabilidade.”



E em seguida o artigo escrito pelo Jornalista Jânio de Freitas:


“A LEI BÊBADA

A TV, os jornais e as rádios estão induzindo a opinião pública a enganos em série, a propósito da lei ilegalmente bêbeda e dos efeitos desatinados que já provocou em sua primeira semana. Como aperitivo: se as polícias não dispõem de detectores de álcool capazes de captar a dosagem que a lei passa a proibir nos motorista, as tantas centenas de presos e os milhares de incomodados em blitz não o foram em razão da nova lei, mas da antiga. E, outra vez, não por causa da nova lei, mas só por haver, a pretexto da inovação, a fiscalização que nunca houve.

Os números de vítimas fatais do trânsito repassados à opinião pública, fator de apoio à lei bêbeda, são inverdadeiros. Tanto os modestos 35 mil como os 50 mil mais citados, e qualquer outro montante, fariam referência, na melhor hipótese, a mortos no lugar do acidente. Dos 400 ou 500 mil feridos, ou quantos sejam, não é conhecido o número dos que vêm a morrer, por decorrências do acidente, apesar de algum socorro. Nem mesmo o número dos mortos em hospitalização com o registro de acidente de trânsito incorpora-se, como deveria, aos chamados mortos do trânsito.

Muito simples: o Brasil não sabe quantas são as vítimas do trânsito. Os números citados são bastante para apoiar providências contra tantos acidentes, mas insuficientes para justificar a imprecisão divulgada.

A queda nacional de 25% na venda de bebidas em bares e restaurantes, no fim de semana, não é para ser acreditada. Divulgado em TV e rádio já na terça-feira, o índice teria sido apurado em um só dia, a segunda-feira, em âmbito nacional, pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes. Convenhamos que seria um exagero de organização para os nossos bravos “pés-sujos” e pés-limpíssimos.

Mais grave é a impressão difundida de que todos devem se sujeitar ao propalado rigor da nova lei. Muito ao contrário. Isso que estão chamando de “lei seca” é seca de inteligência, de fidelidade à Constituição e de respeito aos cidadãos. A partir deste último despropósito, pode alguém ficar detido por meia hora, uma hora, apesar dos seus compromissos e da correta condição legal, até que desapareça do hálito o mínimo sinal de que ingeriu algum álcool – em xarope contra tosse, em higiene bucal, em um peixe ao vinho branco? Já se soube de alguém – uma criança que seja – com perda de percepção e controle motor por ingerir um ou dois bombons licorados? É possível acreditar que um chope ou uma taça de vinho na refeição seja causa de acidentes?

Diante de admissões assim idiotizadas pela nova lei, mas ampliadas pelos meios de comunicação, a muitos têm ocorrido essa constatação definitiva sobre o produto gerado no Congresso: pode-se ser até preso por beber uma taça de vinho ou uma latinha de cerveja no jantar fora, mas a mesma lei não promete aborrecimento a quem dirigir, sem se meter em acidente, depois de consumir cocaína, ecstasy, crack e outros entorpecentes.

A opinião pública não está sendo educada, está submetida a intimidação (o processo considerado educativo nas ditaduras). Nas centenas de pessoas presas a pretexto da nova lei, a regra para a maioria foi, por certo, a submissão a abuso de autoridade. Os relatos policiais não se referem àquelas centenas como causadores de acidentes por uso de álcool. Foram presos por ter ingerido álcool. Vários juristas (na Folha, por exemplo, o professor Luis Flávio Gomes) e mesmo chefes de policiais, como o delegado Tabajara Novazzi, apontam implicações da nova lei contrárias à Constituição, como a produção de provas contra si ou, se recusada, a prisão e outras penalidades. São vozes, porém, que mal chegam como sussurros à opinião pública, subestimadas pelos meios de comunicação em favor da lei bêbeda.

É pouco conhecida, também a realidade que leva á aprovação de monstrengos no Congresso? Está mais do que provado que a grande maioria vota sem sequer saber no que está votando, apenas obediente à direção do líder de bancada, a um pedido de colega ou, como merece ser dito, de araque mesmo. São votações bêbedas de leviandade.”


SÍNTESE CONCLUSIVA

Ao cabo do quanto foi exposto, podemos sumular algumas conclusões:

1º) o impetrante tem interesse processual e detém legitimidade ativa para ajuizar o presente “mandamus”; eis que é legítimo proprietário de veículo, possui Carteira Nacional de Habilitação e está sujeito às imposições do artigo 306 e parágrafo único da Lei Federal nº 9.503/97 objeto do presente questionamento judicial.

2º) o impetrado é autoridade de trânsito, possuindo, da mesma forma, legitimidade passiva a fim de responder aos termos desta lide;

3º) o impetrado não observou a Constituição Federal no que tange ao seu direito de não se auto-incriminar;
DA LIMINAR


É sabido que para o deferimento da providência liminar é necessária a presença do fumus boni iuris caracterizado pela relevância dos fundamentos da demanda e do periculum in mora, consubstanciado pelo justo receio de ineficácia do provimento final, os quais se encontram presentes e perfeitamente caracterizados ante a exposição dos fatos trazidos á colação.

A exigência da realização do denominado Teste do Bafômetro, sem possibilitar o seu questionamento colide com os constitucionais princípios da ampla defesa, do contraditório, da petição aos poderes públicos, fato que denota a presença do fumus boni iuris.

No que se refere ao periculum in mora é ele caracterizado pelo fato de que não concordando com a realização do exame de alcoolemia poderá ser conduzido a uma Delegacia de Polícia, o que caracteriza um dano incontroverso de difícil reparação.



VALOR DA CAUSA

Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), somente para efeito de custas e alçada.


DO PEDIDO



A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO (CF. Tít. II, Cap. I, XXXV)



Requer, por fim, seja julgada PROCEDENTE a presente demanda, confirmando-se os termos da liminar concedida, assegurando as requerentes o direito de dirigir o seus veículo sem que tenham que se submeter ao constrangimento ilegal determinado pela edição da Lei Federal nº 11.705/08, em seu artigo 306 e respectivo parágrafo único.




Requer ainda:

1) Seja deferida “ab initio litis” a Segurança impetrada, eis que, comprovado o direito líquido e certo da impetrante e demonstrado o dano ao texto constitucional e legal, o “fumus bonis iuris” apresenta-se de maneira clara e indelével;

2) Seja comunicada a concessão prévia do presente “writ”, em Medida Liminar, à autoridade coatora, para os efeitos de não obrigar ao ora impetrante ser submetido ao teste do bafômetro exigido pela Lei Federal nº 9.503/97, em seu artigo 306, parágrafo único;

3) Para que não haja maiores danos ao impetrante, além daqueles já causados, requer-se à Vossa Excelência que, ao analisar o presente pedido determine a autoridade coatora que se exima de praticar atos emanados neste “mandamus” até que sejam os presentes devidamente processados e julgados, e a decisão final tenha transitado em julgado;

4) Sejam os impetrados notificados (art. 7º, I, Lei 1.533/51) para que prestem as informações que entenderem necessárias;

5) A final, pede o impetrante seja o presente writ of mandamus julgado procedente, tornando definitiva a liminar deferida e, ainda, seja decretada a nulidade das multas sub examem, em face da inobservância, pelos impetrados, dos preceitos legais correspondentes às autuações de Trânsito;

6) Declarar a inconstitucionalidade “incidenter tantum” do artigo 306, § único da Lei Federal nº 9.503, de 23.9.1997, com as alterações introduzidas pela Lei Federal nº 11.705, de 19/6/08;

7) Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, ficando desde já requerido à Vossa Excelência que seja determinado aos impetrados a juntada, aos presentes autos, dos Processos Administrativos correspondentes às multas objeto do presente writ;

8) O impetrante deixa de protestar pela juntada de novos documentos, bem como eventuais provas, em razão de se tratar de Mandado de Segurança e por juntar aos autos cópia integral de todos os documentos suficientes para demonstrar a liquidez e certeza de todo o postulado, bem como por ter objetivamente apontado os atos praticados pela autoridade, dita coatora;

Por todo o exposto no presente “mandamus” D.R.A. esta com todos os documentos inclusos, com cópia integral para instruir o pedido de informações da autoridade coatora, pedindo deferimento, para que se preste justa homenagem à Constituição, à Doutrina, à Jurisprudência e ao Direito, tornando-se a r. decisão a ser proferida neste pedido, um instrumento de aplicação da tão costumeira e decantada


J U S T I Ç A!

Neste termos,

Pede e Aguarda Deferimento.




Rio de Janeiro, ____ de ______________ de _______.




___________________________________
IMPETRANTE – CAUSA SEM ADVOGADO




OBS.: PODE TAMBÉM SER ENTENDIDO PELA JUSTIÇA QUE O MANDADO DE SEGURANÇA DEVER SER IMPETRADO CONTRA O SECRETÁRIO DE SEGURANÇA DO ESTADO .................................