Linha de defesa

Prezados, bom dia!

Qual a melhor linha de defesa para contestação em Reclamação Trabalhista:

0 1- MANTER A LINHA DE DEFESA, CONFORME CONSTA NA CTPS, FUNÇÃO: ZELADOR. EIS QUE EXERCIA REALMENTE FUNÇÃO DE CONFIANÇA, MAS NUNCA RECEBEU OS 40% SOBRE O SALÁRIO.

02- OU TENTAR ARGUMENTAR QUE ERA CARGO DE CONFIANÇA, PARA NÃO GANHAR AS HORAS EXTRAS. O ADVOGADO DO RECLAMANTE NÃO PEDE OS 40% DO CARGO DE CONFIANÇA.
ALEGAR QUE NUNCA FEZ HORAS EXTRAS E ALEGAR QUE EXERCIA UMA FUNÇAÕ DE CONFIANÇA. ASSIM, NÃO INCIDIRÁ AS HORAS EXTRAS E TAMBÉM NÃO OCORRERÁ CONDENAÇÃO EM REAJUSTE DOS 40$ DO CARGO DE CONFIANÇA.

Qual o mais coerente e menos oneroso?

Att.

Bom dia Dra. Lavínia,

O reclamante apresentou provas de quem cumpria destas horas extras?

A reclamada tem registros de jornada dele?

Fiquei em dúvida se ele está pedindo o adicional de 40% ou não.

Tudo vai depender da prova que o autor apresentar, provavelmente será testemunhal.

Em caso de condenação, na pior das hipoteses... O que é mais oneroso, pagar as horas extras feitas, ou os 40% do cargo?

Bom dia Dra. Silmara!

As provas do Reclamante serão testemunhais.
Temos parte da jornada, sendo britânica, horários de entrada e saída padrão. O que não é aceito nos Tribunais.
Cita apenas no bojo da inicial que exercia função diferente da CTPS, mas não pede os 40%.
A priori acredito que seja mais oneroso as horas extras. Os 40% reflete sobre as outras verbas também?
Como não pediu os 40%, posso arriscar a segunda linha de defesa?

Ps- Pior que é litigância de má-fé. Nunca fez horas extras.

Aguardo outros pareceres.

Att.

A melhor tese de defesa é a verdade. Busque defeitos na inicial e siga uma linha de defesa.
Zelador tem cargo de confiança? Ele era o zelador chefe? Jornada britânica = condenação. Se não pediu 40% na inicial, esqueça esse pedido.
Negue o préstimo de horas extraordinárias e descubra erros nas alegações e provas do reclamante.

(frentista de posto de gasolina). Ontem, em audiência, o Reclamante disse que almoçava durante 20 ou 30 minutos e não tinha intervalo intrajornada. Também alegou jornada de 24x48. Pedimos oitiva de depoimento pessoal dele.
Perguntei:
1 - Como era o horário almoço? Comia em 20 ou 30 minutos.
2 - Lá no posto mesmo? Não, almoçava e jantava em casa, pegava minha moto e ia, comia e voltava rápido.
3 - Por quanto tempo 15 minutos.
4 - Quanto tempo do posto para casa? 15 minutos.
Já que o sujeito come em 20 ou 30 minutos + 30 minutos de ida e volta = 50 ou 60 minutos. Derrubamos o pedido de intervalo intrajornada.

Faça uma releitura, e encontre perguntas para fazer na audiência que provem a mentira do mesmo. Indique para a empresa que precisa mudar seus cartões de pontos para serem reais e não mais ter que suportar condenação nesse sentido. Se o que disser não for seguido, continue fazendo seu trabalho adiando o fim (pagamento de condenações).

Inicialmente verifique se o empregado era pessoa de confiança do empregador ou exercia função nos moldes do art. 62 da clt, pois par que seja considerado cargo de confiança deve preencher requisitos, entre eles, ter poder de mando e ter postura empresarial equiparada a do empregador com o exercício efetivo de poderes inerentes exclusivamente ao empregador. Transcrevo julgado abaixo para esclarecer dúvidas quanto ao tema:

NULIDADE POR CERCEIO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – Constitui prerrogativa legal do juiz o indeferimento de provas entendidas como desnecessárias ao deslinde da quaestio. Inocorre nesses casos qualquer aviltamento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Inteligência dos artigos 130 e 400 do CPC e 765 da CLT. HORAS EXTRAS – CARGO DE GERENTE – POSSIBILIDADE – Não se enquadrando o reclamante na hipótese legal do art. 62, inciso II, da CLT, diante da ausência de poderes de mando ou gestão, pelo simples fato de exercer o cargo de gerente de serviço ou de encarregado de montagem, não demonstra a existência do cargo de confiança capaz de obstar a pretensão quanto ao pagamento de horas extras do autor. (TRT 23ª R. – RO 00992.2002.002.23.00-2 – (3195/2002) – Cuiabá – TP – Rel. Juiz Osmair Couto – DJMT 03.02.2003 – p. 17)

O TST se manifestou da seguinte forma:


1 - HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - ENCARGO DE GESTÃO - GRATIFICAÇÃO INFERIOR A 40% - Após o advento da Lei n.º 8.966/94, que introduziu o parágrafo único do art. 62 da CLT, a caracterização do cargo de confiança passou a exigir, além dos poderes de mando e gestão, a existência de padrão salarial elevado. Desse modo, o pagamento de gratificação de função inferior a 40% afasta a incidência da exceção prevista no art. 62, II, da CLT, aplicando-se o regime geral de duração do trabalho previsto no texto consolidado. Recurso de revista conhecido e provido. 1.2 - RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM COMBUSTÍVEL - VEÍCULO PRÓPRIO - TRAJETO RESIDÊNCIA-TRABALHO-RESIDÊNCIA - A divergência apta ao conhecimento do recurso de revista há de ser específica, revelando a existência de teses diversas, na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que a ensejaram. Óbice da Súmula n.º 296, I, desta Corte. Recurso de Revista não conhecido.

(TST - RR: 664002720075100008 66400-27.2007.5.10.0008, Relator: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 18/02/2009, 3ª Turma,, Data de Publicação: 27/03/2009)


Portanto, mesmo o advogado escolhendo a linha de defesa da existência de cargo de confiança, deverá ter certeza da sua configuração, pois poderá ser afastada se não preencher os requisitos.

Quanto a escolha da linha de defesa, é muito pessoal para cada advogado, contudo deve priorizar a verdade e fazer os cálculos sobre o valor a ser desembolsado pelo cliente. No presente caso, é importante ter em mente que se ficar configurado que o empregado exercia o cargo de confiança ele deverá devolver a diferença não paga durante todo o contrato de trabalho. Quanto ao medo de ser condenado pelas horas extras, elas deverão ser comprovadas, não basta o empregado alegar sem provas.

Prezados, boa tarde!

Agradeço as orientações.

A função dele passou a ser Encarregado de Área Externa.

Dr.Manoel, explique: "No presente caso, é importante ter em mente que se ficar configurado que o empregado exercia o cargo de confiança ele deverá devolver a diferença não paga durante todo o contrato de trabalho."

Mesmo o advogado do Reclamante não pedindo a diferença dos 40% do cargo de confiança, se configurado, a Empresa será condenada a pagar a diferença?

Att.

Eu não tive experiência sobre o tema abordado, mas caso fique comprovado, não vejo impedimento para a condenação.

Primeiramente, eu verifiquei nos seus relatos que o empregado tinha a carteira assinada como zelador, conforme posto no início, e não encarregado de área externa como foi dito agora.

Eu respondi desta forma, porque entendo que na justiça do trabalho os princípios norteadores são mais benéficos para o empregado. Pois, buscam garantir um equilíbrio entre o hiper (empregador) e o hipossuficiente (empregado), este último mais frágil numa relação de trabalho, frente ao poder econômico e diretivo do empregador.

Portanto, caso eu fosse o julgador e ficou comprovado a existência do pleno exercício de cargo de confiança, embasado no Princípio da Primazia da Realidade dos Fatos, é plenamente justificável a condenação.

Do mesmo modo, norteado pelo Princípio da Proteção do Trabalhador, princípio este que envolve três regras: In dúbio pro mísero, Condição mais favorável, Norma mais benéfica, eu condenaria o pagamento dos 40% de acréscimo.

Prezados, bom dia!

Fizemos acordo e homologamos. A melhor linha de defesa é a verdade. Sempre!

Muito obrigada pelas orientações, que foram essenciais.

Att.