Legitimidade Do Ministério Público Propor Ação Civil Pública Na Exigibilidade De Tributos

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PRISCILALOPES FERREIRA​

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Legitimidadedo Ministério Público propor Ação Civil Pública na Exigibilidade de Tributos​

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Resende​

2008​

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PRISCILALOPES FERREIRA​

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Legitimidadedo Ministério Público propor Ação Civil Pública na Exigibilidade de Tributos​

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ArtigoCientífico Jurídico apresentado como exigência final da disciplina Trabalho deConclusão de Curso à Universidade Estácio de Sá – Curso de Direito.





Orientadoresrof. Arlete Rubini

Prof. Rogério

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Resende​

2008​

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Legitimidade do MinistérioPúblico na Cobrança de Tributos​

Priscila Lopes Ferreira​

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RESUMO​

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Trata-se o presente trabalho da Legitimidade doMinistério público em propor Ação Civil Pública na exigibilidade de tributos.Iremos no decorrer da obra estudar sobre as funções institucionais do órgão doMinistério Público, sobre as definições de interesses difusos, coletivos eindividuais homogêneos, a Ação Civil Pública, e ainda o posicionamentodoutrinário e jurisprudencial acerca do tema.





-6 Sumário: 1.Introdução 2. Atividade Financeira do Estado 3. Debate Constitucional 4.Definição Dos Direitos Difusos, Coletivos E Individuais Homogêneos 5. AçãoCivil Pública – Lei 7.347/ 1985 5.1 AEvolução Da Legislativa Da Ação Civil Pública 6. A Ação Civil Pública E ATributação 6.1 Da Obrigação TributáriaComo Interesse Difuso Ou Coletivo 6.2 A Obrigação Tributária Com InteresseIndividual Homogêneo 7. A Substituição Da Ação Direta DeInconstitucionalidade Pela Ação Civil Pública 8. Posicionamento Doutrinário 8.1 Das Decisões Jurisprudenciais 9.Medida Provisória 2.180- 35 10. Conclusão.





INTRODUÇÃO



Opresente trabalho consiste em uma pesquisa relativa ao Direito Constitucional,no que diz respeito à Legitimidade do Ministério Público em propor Ação CivilPública na cobrança de tributos. Nesse sentido seu objetivo é analisar,contextualizar o tema.

AAção Civil Pública é regulada pela lei Complementar 7.347/1985 que prevê ashipóteses em que ela pode ser ajuizada. A Constituição Federal dispõe sobre, asfunções institucionais do Ministério Público e quais os casos em que existe apossibilidade da Ação Civil Pública impetrada por esse órgão.

Otema impõe a discussão de algumas questões como: É função do Ministério Públicoajuizar a ação Civil Pública na cobrança de tributos? Consumidor pode serequiparado a contribuinte? O ministério Público é legitimado para protegerdireitos individuais homogêneos? O direito dos contribuintes de não pagartributo inconstitucional se encontra no rol dos interesses difusos?

Buscar-se-áavaliar tais regras atentas aos preceitos constitucionais, objetivandoesclarecer sobre a possibilidade do uso da ação Civil Pública intentada peloMinistério Público nas questões que versem sobre tributos.

Opresente estudo realizar-se-á através de pesquisa bibliográfica, artigoscientíficos expostos na internet, como também a coleta de análises dejurisprudências pertinentes ao tema.

Optou-sepela pesquisa bibliográfica por causa das necessidades de um maioraprofundamento sobre o tema, salienta-se que não existem ainda livrosespecíficos sobre o tema. Juntamente com a pesquisa doutrinária, optou-setambém pela pesquisa jurisprudencial para análise dos casos que ensejamdecisões divergentes.

Atravésda legislação existente, da doutrina e da jurisprudência buscam-se asorientações e os caminhos a serem examinados no desenvolvimento desse trabalho.

Paraa análise de dados foram realizados diversos tipos de leitura, quais seja:exploratória, interpretativa, reflexiva crítica, afim de que o estudo do temavenha contribuir para o mundo jurídico, ao final deste projeto.

Sendoassim, acreditando que o direito é apenas um meio para se alcançar a umajustiça melhor e plena, espera-se que o tema, em questão, venha de algumamaneira ser útil à sociedade, no que se diz a respeito ao mundo jurídico eacadêmico.





1. ATIVIDADE FINANCEIRA



Antesde entrarmos no nosso tema, objeto de estudo, da presente obra, é necessáriofazer uma explicação sobre a atividade financeira do Estado, que é de ondesurge Tributo.

Torres(2004, p.3) conceitua atividade financeira sendo “um conjunto de ações doEstado para a obtenção da receita e a realização dos gastos para atendimentodas necessidades públicas”.

Amáquina administrativa só funciona pelo impulso das receitas geradas pelopagamento dos impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios, quesão os principais meios de arrecadação.

Aarrecadação desses tributos é que faz com que o Estado suporte as despesasnecessárias para que ele atinja seus objetivos, sendo assim o Estado poderápagar a folha de pagamento de seus servidores, contratarem serviçosterceirizados, adquire no mercado os produtos que são necessários para aprestação de serviços públicos ou na produção de bens públicos.

Éatravés do planejamento orçamentário anual que há a obtenção da receita e arealização dos gastos.

OEstado faz a arrecadação do tributo após o lançamento do crédito tributário,que tem caráter obrigacional, ou seja, o contribuinte é obrigado a pagar essecrédito tributário. Conforme o artigo 142 do Código Tributário Nacional“compete a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelolançamento, assim entendido o procedimento administrativo tende a verificar aocorrência do fato gerador da obrigação correspondente” o referido artigo aindadiz que: “determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributodevido, identificar o sujeito passivo, e sendo o caso, aplicar a sançãocorrespondente”.

Ocorreque em alguns momentos o pode legislativo na ancia de cumprir sua função, que éa criação de normas, acaba por não respeitar as limitações, que a leiConstitucional oferece, criando normas tributárias inconstitucionais queobrigam o contribuinte efetuar o seu pagamento.



3 – DEBATECONSTITUCIONAL

AConstituição Federal do Brasil estabelece em seu artigo 129, II, III, e IX, asfunções institucionais do Ministério Público. O inciso III traz a hipótese deque o Ministério Público é competente para ajuizar a Ação Civil Pública,relatando que poderá ajuizar a presente ação quanto tiver como finalidade aproteção do patrimônio Público e social, do meio ambiente e de outrosinteresses difusos e coletivos.

Oscontribuintes sobrecarregados de tantos impostos, taxas e contribuições parapagar se fazem valer de meios judiciais para ver seu direito resguardado.Existem diversas ações que podem ser propostas como o fim de paralisar essesabusos orçamentários provocados pela Fazenda Pública, como: mandado desegurança, ação cautelar inominada, ação de consignação em pagamento, açãoanulatório de débito fiscal, são exemplos dessas medidas.

Porémtem ocorrido nos dias atuais o uso da ação civil pública para afastar acobrança de tributos inconstitucionais, figurando no pólo ativo o MinistérioPúblico e outros, em face da Fazenda Pública. Dessa maneira o MinistérioPúblico representaria em juízo a coletividade de todos os indivíduos que foramlesados.

Salienta-seque o uso da Ação Civil Pública em matéria tributária vem causando uma grandedivergência entre os doutrinadores. O Ministério Público tem legitimidade parapropor a ação, um defensor dessa legitimidade é Ricardo Lobo Torres (2004),argumentando que o direito do contribuinte de não pagar tributosinconstitucionais se encontra no rol dos interesses difusos, por afetar umauniversalidade de pessoas indetermináveis e tem objeto indivisível.

AnaLúcia Amaral e Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (2002), que também defendeessa corrente faz alusão ao artigo 127 da Constituição Federal que diz: “que oMinistério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional,cabendo a ele a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dosinteresses sociais e individuais indisponíveis.

Comoutro posicionamento alguns autores entendem que o mecanismo que deve ser usadopelo Ministério Público, para defender os direitos dos contribuintes é a AçãoDireta de Inconstitucionalidade, tendo como principal representante dessacorrente Hugo de Brito Machado (2000, p.90), que faz o seguinte relato: “OMinistério Público não está legitimado para promover Ação Civil Pública, comoforma de defender direitos individuais homogêneos dos contribuintes em geral,contra exigência de tributos inconstitucionais” diz ainda que; “A defesa dodireito coletivo deve ser defendido pelo Ministério Público, mas para tantodeve atuar seu órgão legitimado para controle direto de constitucionalidade,que oferece instrumento adequado para esse fim”.

Aindadefendendo a ilegitimidade do Ministério Público encontra-se a posição dajurista Ives Gandra da Silva Martins (1994, p. 97), onde dispõe que “a relaçãodo contribuinte com o fisco é decorrente de um direito individual, disponívelde cidadão, não sendo cabível a Ação Civil Pública, tendo como titular oMinistério Público, na medida em que cada contribuinte poderá questionar ou nãoo tributo”.

Apesardas divergências doutrinárias o tema já é ponto pacificado pela Jurisprudêncianacional, o Superior Tribunal de Justiça entende que não é cabível o uso daAção Civil Pública na cobrança de Tributos, fundamentando que a relaçãojurídica existente entre a fazenda Pública e o contribuinte não é uma relaçãode consumo e relatando que contribuinte e consumidor são categorias afins,porém distintas. (BRASIL no resp. 169.313/SP, Rel. Min. Nancy Andrighli, DJ 26.3.2001.fls.307/315).



4. DEFINIÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS,COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS



Necessáriose faz uma análise dos direitos difusos, coletivos, e individuais, homogêneospara que possamos entender quais desses são pressupostos da Ação Civil Pública.

OCódigo de Defesa do Consumidor define os direitos difusos sendo aqueles“transindividuais, indivisível, em que sejam titulares pessoas indeterminadas eligadas por uma circunstância de fato”.

HugoNigro Mazzilli (2001, p 46) conceitua os direitos difusos como aqueles que“abrange grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vinculojurídico ou fático preciso”.

Sendoassim pode-se dizer que os direitos difusos são aqueles indisponíveis, de ordempública e cogente, que ultrapassa o âmbito individual do cidadão, pertencendo auma coletividade de pessoas.

Emmatéria de direitos coletivos podemos observar, em comum com os direitosdifusos, a indivisibilidade do seu objeto. Porém nascem de uma forma diferente,pois o Código de Defesa do Consumidor dispõe em seu artigo 81, parágrafo único,inciso II, que: “os direitos coletivos são transindividuais, de naturezaindivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoasindeterminadas, ligadas por uma relação jurídica base.”

Finalmentechegamos ao direito individual homogêneo, que vem regulado pela Lei 8078/90,classificando-os como aqueles decorrentes de uma origem comum.

Adoutrina define os direitos individuais homogêneos sendo aqueles “cujo ostitulares são perfeitamente identificáveis e cujo o objeto é divisível ecindível.” (Nery, 1999, p 1864).

OSupremo Tribunal de Justiça, no recurso 411529/SP, tendo como relatora aMinistra Nancy Andrigri, definiu os direitos individuais, como aqueles “quejamais se apresentam indivisíveis, e não são conexos por qualquer relaçãojurídica que vincule os seus titulares entre si”.

ParaKazuo Watanabe (1998, p. 15), que fez parte da comissão redatora do anteprojetodo Código de Defesa do Consumidor, o legislador fez essas definições paraevitar que dúvidas e discussões doutrinárias, a respeito dessas categoriasjurídicas, possam impedir ou retardar os efetivos interesses do consumidor.

ALei 8078/90 atribui ao Ministério Público a legitimação para atuar em Juízo,concorrentemente, na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos. E ainda a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, lei nº8625/93 em seu artigo 25, II, alínea “a”, atribuiu-lhe a legitimidade parapromover a Ação Civil Pública na defesa de direito individuais, indisponíveis ehomogêneos.

Tendoem vista o posicionamento da Constituição Federal, que limitou a atuação doMinistério Público à defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis,deve ser analisada a constitucionalidade desses dispositivos da leiinfraconstitucional.

Cabemostrar ainda, no que concerne à Ação Civil Pública a Constituição limitaclaramente a atuação da instituição somente a defesa do patrimônio Público eSocial, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, note seque está disposto “ outros interesses difusos e coletivos e não “direitosindividuais homogêneos.

Nalição de José Afonso da Silva, “ á Constituição cabe estabelecer a estrutura doEstado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição de poder a forma deexercício de modo que tanto a ampliação quanto a redução de suas competênciaspor normas infraconstitucionais implicara na mudança de sua estrutura”.

Sendoassim fica clara a inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais queatribuem ao Ministério Público legitimidade para defesa de interessesindividuais homogêneo, não caracterizados pela indisponibilidade.

Estabelecidasas definições acima, faremos uma breve narrativa sobre a Ação Civil Pública.



5. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEI 7.347/1985.

Alei da Ação Civil Pública tem como função sanar os danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valores artístico, estético,histórico e turístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, porinfração da ordem econômico ou economia popular, e ainda a ordem urbanística.(artigo 1º, I, II, III, IV, V, VI).

AAção Civil Pública surgiu primeiramente, no mundo legislativo, através da LeiOrgânica do Ministério Público, Lei Complementar nº 40/81, que a elencou sendouma das funções institucionais do Ministério Público, sem no entanto defini-la,o que se deu somente em 1985 pela Lei 7347, e veio sofrer alterações pelas Leis8078/90 e 9494/97 e ainda pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001, queacrescentou alguns parágrafos.

AAção Civil Pública é definida por Hely Lopes Meirelles (2003, p.152), como:“instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,histórico, turístico e paisagístico, protegendo os interesses difusos dasociedade.”

Oslegitimados para propor a presente ação estão descritos no artigo 129, §1 daConstituição Federal, e no artigo 5º, caput,da Lei 7347/1985, quais sejam: o Ministério Público, pela União, pelos Estadose Municípios e ainda por autarquias, empresas públicas, fundações e sociedadesde economia mista e associações, desde que respeitando algumas disposiçõeslegais.

Salienta-seque segundo Edis Milaré (1995, p.5/6) de início havia o entendimento de que olegitimado para propor a Ação Civil Pública era somente o Ministério Público, esomente após a edição da Lei 7347/85 que os outros entes, já mencionados,passarem a ter a legitimidade para intentar a ação.

Opressuposto da Ação Civil Pública é o dano ou a ameaça de dano ao interessedifuso e coletivo, porém atualmente há diversas ações intentadas para defenderdireitos individuais homogêneos disponíveis, sendo contrário ao disposto noartigo 1º da Lei de Ação Civil Pública, ou ainda com a intenção de substituiras Ações diretas de Inconstitucionalidade, como se pode ver em diversosjulgados do Supremo Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Feitoa breve narrativa acerca da Ação Civil Pública será estabelecida a relaçãoentre a Ação Civil Pública e a natureza jurídica.



5.1 A Evolução da Legislativa da AçãoCivil Pública



Alei orgânica nacional do Ministério Público foi o diploma legal que mencionouprimeiramente ao instituto da Ação Civil Pública, Lei Complementar Federal nº40 de 13/12/1981, em seu artigo 3º, III.

Alei 7347/85 foi a primeira legislação nacional veio em defesa dos interessesdifusos e coletivos. Esta lei protegia inicialmente para proteger os danoscausados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,estético, histórico, turístico e paisagístico.

Éimportante saber que o inciso IV do artigo primeiro dessa Lei foi vetado porJosé Sarney, presidente do país naquela época que fundamentou seu veto dizendoque: “ As razões de interesse público dizem, respeito precipuamente áinsegurança jurídica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplíssima eimprecisa abrangência da expressão “qualquer outro interesse difuso”” (D.O.U.de 25 de julho de 1985).

Asconseqüências desse veto foram enormes, visto que a sociedade perdeu umimportante instrumento de defesa dos interesses difusos e coletivos, e ainda oMinistério Público e os outros legitimados para propor a ação foram limitadosno seu campo de atuação, dessa forma os incisos do artigo 1º da Lei 7347/85passou a ter um rol taxativo.

Coma entrada da Constituição Federal em vigor em 05/10/1988 a lei da ação CivilPública é recepcionada expressamente ao ser atribuída como uma das funçõesinstitucionais do Ministério Público e dando a ele a legitimidade paraintenta-lá.

Surgiuem 24 de outubro de 1989 a lei 7853 que previu a tutela jurisdicional aosinteresses difusos e coletivos dos portadores de deficiência, e também a lei7912 de dezembro do mesmo ano, que tratava de Ação Civil Pública por danoscausados aos investidores de bolsa de valores. Fazendo com que se tornassemprecedentes para a tutela total dos direitos da sociedade.

Ocorreque somente com o advento da lei de proteção ao consumidor, lei 8078/90, queforam inseridos no nosso ordenamento jurídico os conceitos legais de direitosdifusos e coletivos, que serão estudados mais à frente.

Valemostrar que o artigo 110 do Código de Defesa do Consumidor trouxe novamente oinciso IV do artigo 1º da Lei 7347/85, que foi vetado anteriormente e ainda comuma inovação, ampliando sua aplicação aos interesses individuais homogêneos.



6. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A TRIBUTAÇÃO



Oestudo agora analisa do ponto de vista do contribuinte, a relação jurídicatributaria definindo, a sua natureza.

RicardoLobo Torres (2004, p. 56) relata que: “A relação jurídica Tributária, é a queestabelecida por lei, une o sujeito ativo (fazenda Pública) ao sujeito passivo(contribuinte ou responsável), e torno de prestação pecuniária (tributos) ounão pecuniária (deveres instrumentais)”. Sendo assim essa relação jurídicatributária tem natureza de relação obrigacional, pois decorre de lei.

Fazendouma análise acerca da obrigação tributária principal descrita no artigo 113,parágrafo 1º, e juntamente com Hugo de Brito Machado (2000, PL 254) que seuobjeto é “vale dizer que a prestação a qual se obriga o sujeito passivo é denatureza patrimonial, e sempre uma quantia em dinheiro.” A importância demostrar essa patrimonialidade se dá na medida em que mostra sua característicade indisponibilidade.

ConformeCaio Mário (1995, p. 152), essa relação entre caráter patrimonial da obrigaçãoe sua disponibilidade, quando se tratar de objeto de direito, há direitospatrimoniais e direitos não patrimoniais, dispondo que “a distinção entre elesnão é puramente doutrinária mas traz conseqüências praticas em um longoalcance.

Dessaforma a obrigação tributária principal, aparece em relação ao contribuinte,caracterizada pela disponibilidade, o que afasta a sua inserção no rol dosinteresses difusos.

Lembrandoque essa disponibilidade refere ao contribuinte, visto que ele é o sujeitopassivo, pois em relação a Fazenda pública, vigora o Princípio daindispo0nibilidade do crédito tributário, que nas palavras de Celso Antônio deMelo diz que “a indisponibilidade dos interesses públicos significa, que sendointeresses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram á livredisposição de quem quer que seja, nem mesmo do órgão administrativo”.



6.1 Da Obrigação Tributária comoInteresse Difuso ou Coletivo



Oartigo 1º da Lei 7347/85 traz elencados os casos que cabem a Ação Civil Públicae nele não se encontra a hipótese dos danos causados ao contribuinte.

Umagrande gama dos doutrinadores que defendem a aplicabilidade da Ação CivilPública em matéria tributária entendem que o direito dos contribuintes nãopagarem tributos inconstitucional se encontram no rol dos interesses difusos,visto que afeta um universo de pessoas indetermináveis e tem seu objetoindivisível.

Torres(2004) em sua obra Curso de Direito Financeiro e Tributário mostra suadefinição acerca da relação tributária, “A relação tributária é complexa, poisabrange um conjunto de direitos e deveres do fisco e do contribuinte”.

Afazenda pública tem o direito de exigir do contribuinte o pagamento do tributoe a prática de atos necessários e sua fiscalização, mas o dever de proteger aconfiança nela depositada é do contribuinte.

Cominterpretação do trecho acima podemos dizer que a relação tributária temcaráter obrigacional, e o contribuinte e o fisco possuem deveres mútuos.

Comojá foi dito, a obrigação tributária se caracteriza pelo seu caráterpatrimonial, pois sempre é revertido em um valor pecuniário, a ser recolhidopela Fazenda Pública. Essa patrimonialidade da obrigação tributária, em relaçãoao contribuinte dá a ela um caráter de direito disponível, que são aqueles emque o interesse individual prevalece sobre o interesse geral, ou seja, seutitular pode dispor de seu direito a qualquer momento.

Naprática se dá quando um contribuinte paga um tributo indevido einconstitucional, e tem a faculdade de querer o ressarcimento, da quantia paga,ou não. Vale salientar que a obrigatoriedade do ressarcimento violaria odireito de propriedade.

Sendoassim se o contribuinte tem sua vontade respeitada no direito de dispor seudinheiro, podemos excluir esse direito do rol dos interesses difusos, visto quenele não há a característica da indisponibilidade.

Existemainda outras características que afastam a obrigação tributária dos direitosdifusos, como a indeterminação dos seus sujeitos, e a indivisibilidade de seuobjeto.

Somentea existência de uma norma pode trazer o direito subjetivo do contribuinte nãopagar um tributo inconstitucional. Machado (2000, p. 92) relata que “Só apartir da incidência de um tributo inconstitucional é que alguém, em cujopatrimônio repercutiu aquela incidência poderá promover a ação adequada para aproteção de seus direitos.”

Existeno ordenamento jurídico tributário um instituto denominado como lançamento quetraz ao ato de cobrança de tributo, que incide sobre um imóvel, a certeza,liquidez e exigibilidade obrigação tributária. Esse procedimento está descritono artigo 142 do Código Tributário Nacional, que tem também como finalidadeindividualizar os sujeitos passivos da obrigação tributária.

Adeterminação dos sujeitos passivos da obrigação tributária faz com que se torneremota a possibilidade da inserção da obrigação tributária entre os direitosdifusos e coletivos, que são caracterizados por sua natureza indivisível, eainda a individualização dos sujeitos passivos vão em confronto coma aindeterminabilidade dos interessados.

6.2 A Obrigação Tributária comInteresse Individual Homogêneo



Deacordo com o tópico acima ficou clara a inexistência da obrigação tributária,de contribuintes que recolhem tributos indevidos, no rol dos interesses difusose coletivos. Pois suas características de individualização dos agentes e adivisibilidade do objeto são características de direito individual homogêneo,que será o nosso estudo nesse tópico.

OCódigo de Defesa do Consumidor trouxe uma inovação a Lei 7.347/85, que é apossibilidade de Ação Civil Pública na defesa de interesse individualhomogêneo. Sendo assim haveria sim a previsão do uso da Ação Civil Pública nacobrança de Tributos inconstitucionais.

Porémdeve se mostrar que o Código de Defesa do Consumidor regula as matériasinerentes à classe de consumidores e tem como finalidade regular as relações deconsumo. Acerca desse tema é relevante mostrar a posição de Francisco Conte(1998, p. 40), que relata o seguinte: “O aspecto nodal, para correto enfoque dotema, repousa na circunstância de que os interesses individuais homogêneos,somente podem ser resguardados, através da Ação Civil Pública, quando os seustitulares sofram danos na condição de consumidores.”

Dessaforma, deve-se saber se o contribuinte se equipara a consumidor, e se a FazendaPública se equipara a fornecedor. O artigo 2º da Lei 8.078/90 conceitua oconsumidor sendo aquela pessoa física ou jurídica que adquire ou utilizaserviço como destinatário final. E o artigo 3º descreve que fornecedor é todapessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira (...)que desenvolvam atividades de produção.

Expostosos conceitos do Código de Defesa do Consumidor acerca dos consumidores efornecedores, vejamos o conceito dado pelo Código Tributário nacional aoscontribuintes para saber se pode haver a equiparação entre eles. Contribuinte étoda pessoa, física ou jurídica que arca com o ônus do pagamento de tributo.

Apresentadosos conceitos acima pode-se ver que contribuinte e consumidor são classesdiferentes, assim como também fornecedores e fazenda Pública em nada seassemelham.

Porémexistem pensamentos diversos por isso se faz mister mostrar a sentença dada aosEmbargos de Execução pelo Excelentíssimo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca deIjuí, RS, que fundamentou na seguinte forma:” assim como o contribuinte estariapara o estado, consumidor estaria para o fornecedor” disse ainda que: “Ocontribuinte é um consumidor daquilo que o Estado administrador coloca a suadisposição para sua utilização. Desta forma o Estado administrador é fornecedore o contribuinte é consumidor”.

Diantedesse posicionamento veja-se o artigo 6º, II do Código de Defesa do Consumidor,que nos mostra que o consumidor tem como direito básico a educação e divulgaçãosobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade deescolha e a livre contratação. Sendo assim não que se caracteriza essa relaçãoentre contribuinte e consumidor e entre Estado e fornecedor, tendo em vista queo contribuinte não pode optar por qual prestadora de serviço quer serconsumidor.

Eainda na relação tributária não existe faculdade do contribuinte pagar ou não otributo, já que a obrigação tributária é obrigatória ao seu sujeito passivo,quando verificado a existência do fato gerador do tributo.

Oartigo 3º dispõe que:”tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moedaou cujo o valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de atoilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa,plenamente vinculada”.

Dessamaneira vê-se a impossibilidade de se aplicar o Código de Defesa do Consumidornas relações tributárias como também fica claro que a finalidade da Ação civilPública é a proteção dos interesses individuais homogêneos nas relações deconsumo.



7. A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE PELA AÇÃO CIVIL PÚBLICA



Quemtem competência para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade éo Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 102, I, ‘a’ da ConstituiçãoFederal de 1988. Ela tem como objetivo declarar inconstitucional norma ou atonormativo, tendo como escopo tirar do ordenamentojurídico norma ou ato normativo que foi submetido ao controle deconstitucionalidade.

Torres(2004, p. 348) diz que: “A ação direta de inconstitucionalidade é a que podeser proposta diretamente ao Supremo Tribunal Federal pelas pessoas indicadas noartigo 103 da Constituição Federal” relata ainda que: “Visa o controle de atonormativo da União ou dos Estados, inclusive em matéria tributária, mas não éum instrumento hábil para o exame dos Municípios.

Umdos grandes erros que tem acontecido é fazer uso da Ação Civil Pública pararegular as matérias que são do âmbito da ação direta de inconstitucionalidade.Isso é o que ocorre quando a Ação Civil Pública é empregada com a finalidade deafastar a cobrança de tributos inconstitucionais, quando, na verdade o quedeveria acontecer seria submeter essa norma tributária, dita comoinconstitucional e submetê-la ao controle de constitucionalidade.

Oordenamento jurídico nacional adota duas espécies de controle deconstitucionalidade. O controle abstrato, que consiste em se aplicar somenteaos casos concretos, casos específicos, modo incidental, pode ser declarada porqualquer juiz e sua decisão só gera efeitos para as partes relacionadas com oprocesso. A outra espécie de controle é o abstrato, que é de competênciaexclusiva do Supremo Tribunal Federal, tem seus sujeitos limitados pelaConstituição e seus efeitos são ergaomnes.

Adecisão que julga a Ação Civil Pública também gera efeito erga omnes. Dessa forma a Ação Civil Pública estaria passando porAção Direta de inconstitucionalidade, fazendo com que a lei que criou o tributofosse declarada inconstitucional, através de uma decisão de juiz monocrático. Oque não pode acontecer visto que configuraria em usurpar a competência que éexclusiva do Supremo Tribunal Federal.



8. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO



Existemopiniões divergências entre os doutrinadores, sobre a questão de o MinistérioPúblico obter legitimidade para propor Ação Civil Pública em matériatributária, por isso este tópico tem por finalidade expor alguns dessesposicionamentos.

RicardoLobo Torres (2004 p.302) faz parte da corrente que admite o uso da Ação CivilPública em matéria tributária, fundamento que a Ação Civil Pública está contidano rol das ações em que os contribuintes podem valer para ver repelido odireito de não pagar tributo inconstitucional, baseando no artigo 81 da Lei8078/90.

Emdefesa dessa mesma corrente estão, Ana Lúcia Amaral e Luiza Cristina FonsecaFrisheisen, (2002) que defenderam a tese de que tem Legitimidade o MinistérioPúblico propor Ação Civil Pública para defender interesses individuaishomogêneos em matéria tributária. Essas autoras baseiam suas opiniões no artigo127 da Constituição Federal, que estabelece as funções institucionais doMinistério Público à defesa da ordem pública, do regime democrático e dosinteresses sociais individuais indisponíveis.

Emoutra corrente estão os doutrinadores que não admitem a legitimidade doMinistério Público para propor Ação Civil Pública para a exigibilidade detributo. Como representantes está, Hugo de Brito Machado (2000, p. 90), como jáfoi mostrado diz que: “ O Ministério Público não está legitimado para promoverAção Civil Pública, como forma de defender direitos individuais homogêneos doscontribuintes em geral, contra exigência de tributos inconstitucionais” dizainda que: “A defesa do direito coletivo deve ser defendido pelo MinistérioPúblico, mas para tanto deve atuar seu órgão legitimado para controle direto deconstitucionalidade, que oferece instrumento adequado para esse fim.”

Aindadefendendo a ilegitimidade do Ministério Público encontra-se a posição dajurista Ives Gandra da Silva Martins, (1994) que dispõe que “ a relação docontribuinte com o fisco é decorrente de um direito individual, disponível decidadão, não sendo cabível a Ação Civil Pública, tendo como titular oMinistério Público, na medida em que cada contribuinte poderá questionar ou nãoo tributo.”

Valedizer que Francisco Conte (1998) também é um defensor dessa corrente.

Alémdessas divergências doutrinárias também existem as decisões de julgados queserão analisadas no próximo tópico.



8.1 DasDecisões Jurisprudenciais



Ostribunais têm decidido a respeito do uso da ação Civil Pública em matériatributária, impetrada pelo Ministério Público. Faremos uma análise de formacronológica para saber as mudanças que houve ao longo do tema.

Ostribunais de Alçada do Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça de MinasGerais, Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, o Tribunal Regional Federal da4ª Região, e o Tribunal Federal da 3ª Região, não admitem a legitimidade doMinistério Público em propor Ação Civil Pública em questão tributária.

Em1994 a primeira turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial nº49276-RS, que teve como relator o Ministro Demócrito Reinaldo, decidiu,reconhecendo a possibilidade de rever através da Ação Civil Pública, a cobrançade tributos, fundamentando no Código de Defesa do Consumidor, que teriaestendido de forma expressa o alcance da Ação Civil Pública a defesa dosinteresses individuais homogêneos.

Logoapós, em 1995, no julgamento do Recurso Especial nº. 164-3 MG, tendo comoRelator o Ministro César Asfor Rocha, a 1ª turma do Supremo Tribunal Federalcontrariando o que havia decidido anteriormente resolveu que o MinistérioPúblico não tem legitimidade ativa para propor a Ação Civil Pública para defesade direitos individuais homogêneos.

Nomesmo ano o Ministro Demócrito Reinaldo em decisão de um outro RecursoEspecial, reafirma o que já havia decidido no Recurso 492676-RS, julgando oRecurso Especial 57.465-0-PR no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor“somente tutela os direitos individuais homogêneos, através da Ação Coletiva,de iniciativa do Ministério Público, quando seus titulares sofrem danos nacondição de consumidores” fundamentou ainda dizer que: “ O Ministério Públiconão tem legitimidade para promover a Ação Civil Pública para proteger os contribuintes,que não se equipara a consumidor, na expressão da legislação vigente.”

Foiconfirmado esse entendimento pela primeira Turma, no recurso especial97.455-0SP que foi julgado em 1996, e no recurso especial 124.201-SP, que foidecidido em 1997, ambos tendo como Relator o Ministro Demócrito Reinaldo.

Contudoapós vários recursos decidindo pela ilegitimidade ativa do Ministério Públicopara promover Ação Civil Pública na exigibilidade de tributos, houve umretrocesso ao primeiro entendimento que existe a possibilidade da utilização daAção Civil Pública para questionar tributo inconstitucional, esseposicionamento surgiu no Agravo regimental do recurso Especial 98286-SP, queteve como relator o Ministro José Delgado.

Nomesmo ano foi decidido pela legitimidade do Ministério Público no recursoespecial 109.013 também do Supremo Tribunal de Justiça, com relator o MinistroGomes de Barros, que diz que o Ministério Público é legitimado para o exercícioda ação Civil Pública, no objetivo de coibir a cobrança de tributo ilegal.

Umano após, em 1998, o Supremo Tribunal Federal decidiu de forma diferente doSupremo Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 115.500 Pr, que teve comorelator o Ministro Hélio Hosimann que foi favorável pela ilegitimidade do MinistérioPúblico, dizendo que: “o Ministério Público não tem legitimidade para propor aAção Civil Pública em matéria tributária, assumindo o interesse doscontribuintes, já que o beneficiário não seria o consumidor” ressaltando aindaque: “consumidor e contribuinte não se equivalem estando o Ministério Públicolegitimado para defender os interesses dos consumidores”.

Jáem 2001 o Supremo Tribunal Federal o Relator, a Ministra Nancy Andrigui, norecurso especial 169.313-SP juntamente com a Turma Recursal relata que: “ OMinistério Público não possui legitimidade ativa para propor Ação Civil Públicana Cobrança de tributos” como também diz que: “A Ação civil Pública não sepresta a substituir a Ação direta de inconstitucionalidade”.

Noano de 2003 o Relator Luiz Fux, fundamentou no Recurso Especial 505.303-SC que:“a medida provisória 2.181-35 introduziu o parágrafo único no artigo 1º da Leida Ação Civil Pública, vedando a veiculação de actio civilis para a discussão de matéria Tributária.

Maisrecentemente no ano de 2007, no Agravo Regimental Extraordinário, o MinistroEros Grau, que foi relator do Recurso Especial de AgR 559985- DF tambémconcorda em dizer que o Ministério Público não tem legitimidade para proporAção Civil Pública na exigibilidade de Tributos.

Nesseano a matéria também foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal através doRecurso Especial 980705/DF que foi fundamentada da seguinte maneira: “Sendo oconflito de natureza tributária torna-se manifesta a ilegitimidade doMinistério Público para a causa conforme o artigo 1º da Lei 7347/85.

Pode-senotar que primeiramente até mesmo a jurisprudência era contraditória, porémapós alguns anos o entendimento passou a ser unificado no sentido de que não háde se falar em legitimidade ativa do Ministério Público em intentar Ação CivilPública em matéria tributária.



9. MEDIDA PROVISÓRIA 2.180-35



Em24 de agosto de 2001 entrou em vigor a medida provisória 2.180-35, que vedaexpressamente o uso da Ação Civil Pública em matéria tributária.

Essamedida provisória acrescentou o parágrafo único do artigo 1º da Lei 7357/85,que preceitua que: “Não será cabível ação civil pública para veicularpretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o fundo degarantia do tempo de serviço, ou outros fundos de natureza institucional cujosbeneficiários podem ser individualmente determinados”.

Salienta-seque a norma transcrita embora seja provisória confirma os posicionamentosjurisprudenciais recentes no sentido de que a Ação Civil Pública não é o meiocorreto de coibir a cobrança de tributo inconstitucional.

Valedizer que Douglas Fisher (2006) no artigo “legitimidade do Ministério Públicoem ações civis Públicas que envolvam Tributos” entende que a limitação impostapela medida provisória, citada, ao introduzir o parágrafo único ao artigo1ª daLei 7357/85 é inconstitucional por violar o núcleo essencial do inciso III doartigo 129 e do artigo 127 da Constituição Federal.



10. CONCLUSÃO



Diantede tudo que foi apresentado neste trabalho, em relação ao objetivo da AçãoCivil Pública, seu objeto e sua normatização e ainda acerca das funções doMinistério Público, pode-se chegar à conclusão de que o Ministério Público nãoé o legitimado para propor a Ação Civil Pública na exigibilidade de Tributos.

Valemostrar que a referida ação não é meio adequado para tornar inconstitucionalalgum ato normativo ou alguma norma. E ainda ao argüir a inconstitucionalidadede um tributo, a Ação Civil Pública estaria usurpando o papel da Ação direta deinconstitucionalidade, tirando dessa maneira a competência do Supremo TribunalFederal.

ALei Tributária, quando for questionada, é feita por um individuo determinado,ou seja, não há de se falar em interesse coletivo ou difuso, já que o agente édeterminado, específico.

Comotambém não há de falar em relação de consumo, visto que se trata de relaçãotributária, e entre elas inexiste relação.

Eprincipalmente pela vedação expressa de seu uso, pela medida provisória2180-35.











REFERÊNCIAS





AMARAL,Ana Lúcia, FRISCHEISE, Luiza Cristina Fonseca, Legitimidade do MinistérioPúblico para a defesa dos interesses individuais homogêneos em matériaprevidenciária e tributária. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3610.Acesso em 12 de novembro de 2008.

BALEEIRO,Aliomar. Limitações Constitucionais ao poder de Tributar. 7ed. Rio de Janeiro.2005.

BORELLA,Marcela Cristina. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relaçõesjurídico-tributárias e os Códigos de Defesa do Contribuinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 147,29 nov. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4528.Acesso em: 14 nov. 2008.

BRASILno resp. 169.313/SP, Rel. Min.Nancy Andrighli, DJ 26.3.2001. fls. 307/315.

CONTE,Francisco. Notas sobre o descabimento da Ação Civil Pública em matériatributária. Revista Dialética de Direito Tributário nº. 30, p. 40. Mar. 1998.

FISCHER,Douglas. Legitimidade do Ministério Público em ações que envolvam cobrança detributos. Rio Grande do Sul, mar. 2006. Disponível em: http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2005/legitimidade_douglasficher.htm>Acesso em 10 nov. 2008.

FREIREJÚNIOR, Américo Bedê. A legitimidade do Ministério Público como forma degarantir o acesso à justiça. JusNavigandi, Teresina, ano 5, n. 47, Nov. 2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=272.Acesso em: 14 nov. 2008.

MACHADO,Hugo de Brito, Ministério Público e ação civil Pública em matéria Tributária.Revista Dialética de Direito Tributário. nº 52.p.92 jan. 2000.

MARTINS,Ives Gandra da Silva. Ação civil pública é veiculo Imprestável para a proteçãodos direitos individuais disponíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

MAZZILLI,Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13 ed. São Paulo:Saraiva, 2001.

MEIRELLES,Hely Lopes: Mandado de Segurança. 23 ed. São Paulo. ed. Malheiros. 2001.

NERYJUNIOR, Nelson, ANDRADE Rosa Maria. Código de Processo Civil e LegislaçãoProcessual Civil extravagante em vigor. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.1999.

TORRES,Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 11 ed. São Paulo:Renovar, 2004.

WATANABE,Kazuo. Demandas coletivas e os problemas Emergentes da práxis forense. Revistado Processo, Vol. 67.