Incidente De Dependencia Toxicologica Negativa

Réu esta sendo acusado pelo crime de tráfico de entorpecente (art. 33 lei 11.343/06), foi realizado exame de dependencia toxicológica, e o resultado foi negativo, confirmando a imputabilidade. Qual a melhor forma de manifestação a respeito sem prejudicar o réu?

Ele alegou ser usuário?
art. 33 da Lei 11.343
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1[sup]o[/sup] Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

em uma pesquisa doutrinaria encontrei o texto abaixo: de Valmir Bigal (pós-graduando em Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Magistratura, em São Paulo)

O EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA​

A Lei Federal nº 6.368/76 em seu artigo 22, § 5º diz expressamente: "No interrogatório, o juiz indagará do réu sobre eventual dependência, advertindo-o das conseqüências de suas declarações".

Declarando-se dependente o agente, ou admitindo o uso de substância psico-ativa, é imprescindível a realização de exame pericial para constatação da capacidade plena de entendimento do caráter ilícito do fato e/ou de autodeterminação conforme esse entendimento.

Se outro for o entendimento esposado teríamos uma indagação despojada de qualquer significado, quiçá apenas para satisfazer uma curiosidade; a advertência não teria qualquer relevância, pois estaria impossibilitada a sua prova.

Não nos parece ser este o intuito do legislador, mormente porque o réu será advertido das conseqüências de sua afirmação, quais sejam: a submissão a um exame pericial em primeiro plano; em um plano secundário a análise de sua personalidade quando da fixação da pena nos termos do artigo 59 do Código Penal; e, em última análise a conseqüência penal de sua declaração, ou seja, a sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade conforme o grau de dependência química constatada ou a imputabilidade caso esta dependência não exista.

Caso exista ‘déficit’ de compreensão ou de possibilidade de atuar diversamente, por parte do agente, a solução penal adequada à espécie passa a ser outra que não a condenação. Se o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será absolvido e submetido a tratamento médico conforme se pode depreender da leitura do artigo 29 da Lei de Entorpecentes.

A identificação do grau de envolvimento com a substância psico-ativa e da medida adequada a ser aplicada ao infrator depende de informação fornecida pelo perito da área.

Ao aplicarmos o novo rito da Lei Federal nº 10.409/02 vemos que procedimento similar se apresenta, eis que seu artigo 38, § 1º explicita que o acusado poderá, em sua defesa prévia, argüir preliminares, invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e assolar testemunhas. (grifos nossos).

Por evidente que o acusado poderá declara-se dependente em sua defesa, confirmando o uso prolongado e/ou reconhecendo a sua condição de dependente de drogas ilícitas, requerendo a realização do pertinente exame pericial a fim de se apurar a existência de dependência toxicológica, bem assim a capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com tal entendimento.

Também nesta hipótese a obrigatoriedade na realização do exame de dependência toxicológica nos parece evidente, pois se for invocada como razão de defesa e não for permitida a realização do exame pericial para obtenção da prova, haverá supressão de fase procedimental. Assim o cerceamento do direito de defesa restará configurado, bem como não se terá seguido o princípio do devido processo legal assegurado no artigo 5º, inciso LIV da Lei Magna.

E se o agente cometer outros crimes que não os atinentes à Lei de Tóxicos? Em nosso entendimento se, em qualquer crime praticado o agente declarar-se dependente de substância que cause dependência física ou psíquica, impõe-se à realização do exame de dependência toxicológica.

É indisputável que aumentam as possibilidades de prática pelo dependente de drogas de outras infrações penais, quer para garantir a aquisição continuada de substâncias, quer pelas alterações de consciência e capacidade sensorial advindas de seu uso.

Devemos lembrar que o interrogatório do acusado é não só um meio de prova, mas como salienta Tourinho Filho, é mais propriamente um meio de defesa o qual, por conseguinte, não pode ser cerceado, consignando-se que a realização da perícia impõe o respeito à bilateralidade dos atos processuais.

O indeferimento da realização de exame de dependência toxicológica, qualquer que seja a infração penal, representará nulidade insanável, pois haverá evidente cerceamento do direito de defesa em afronta ao princípio da ampla defesa insculpido no artigo 5º LV da Lei Maior.

Se adotarmos a tese de que cabe ao juiz, apreciando os elementos de prova existentes nos autos, aquilatar da necessidade, ou não, do referido exame, haverá nulidade relativa, que para ser reconhecida deverá o acusado demonstrar o prejuízo.

A única hipótese em que a nulidade relativa não seria reconhecida ocorreria com a absolvição do acusado, pois caso haja uma condenação, ou mesmo se houver a prolação de uma sentença absolutória imprópria, o prejuízo restaria evidenciado.

Com esta solução apenas estaríamos imprimindo uma maior demora na prestação jurisdicional em afronta ao princípio da celeridade processual inserido no artigo LXXVIII da Carta Política, com prejuízo não só para as partes, mas também para com toda a sociedade.