Estratégias Processuais dos Devedores

Estratégias Processuais dos Devedores






I - OBJETIVO DO TRABALHO

Este trabalho tem por finalidade abordar alguns temas ou aspectos que podem suscitar eventual interesse dos advogados na definição de estratégias a ser adotadas na condução do patrocínio das causas de clientes em débito para com instituições financeiras.

A título de esclarecimento preliminar, importa salientar não ser pretensão do autor esgotar a matéria e nem tampouco inovar sobre os assuntos abordados, muitos dos quais se ressentem, claramente, de um maior aprofundamento teórico. O principal objetivo do trabalho foi o de contribuir para o debate, com um enfoque o mais prático possível e numa tentativa de colecionar, de maneira sistematizada, algumas questões controvertidas ou que podem suscitar discussões a respeito de matéria de ordem processual vivida no dia-a-dia dos advogados que militam no foro.

O relacionamento entre devedor e instituição financeira envolve, geralmente, os mais diversos interesses; de um lado, os que podem ser classificados como sendo de natureza material (é o caso, v.g., da discussão a respeito do montante do débito); de outro lado, aqueles considerados como de natureza subjetiva, envolvendo até mesmo aspectos de ordem moral e/ou ética, cuja identificação e motivação demandariam análise mas aprofundada que refugiria ao limitado objetivo estabelecido.

Assim, atento à ótica exclusivamente jurídica desse relacionamento, limitar-se-á o campo de abrangência deste trabalho a alguns de seus aspectos processuais, julgados merecedores de uma abordagem específica destinado aos que se dedicam à ingrata tarefa de defender os devedores.

É nesse campo, precisamente, que se constata, além da flagrante desigualdade econômico-financeira em que se situam os devedores, como regra geral, sobretudo uma generalizada postura de conformismo, para não dizer de inércia e de submissão, frente às pressões e pretensões dos credores, no mais das vezes descabidas..

É claro que não se pretende ignorar o que o professor NAGIB SLAIBI FILHO, juiz de direito no Rio de Janeiro, em trabalho publicado no site TEIA JURÍDICA, chamou de a "natural inferioridade do devedor no processo de execução" acentuando, depois de citar CELSO AGRÍCOLA BARBI, que:

"Não há, assim, como se pretender, ainda para amoldar o procedimento instituído por lei ao critério subjetivo de algum intérprete quanto ao tratamento isonômico, de se fazer com o que o devedor seja tratado da mesma forma que o credor.

Em "processo de execução, é imanente a desigualdade de tratamento entre credor e devedor, pois aquele ostenta, sobre esse, a superioridade jurídica decorrente da superioridade econômica que lhe pode exigir uma conduta determinada."

Essa "natural inferioridade do devedor", se aceita, não deve ir além do aspecto estritamente financeiro, posto que, no campo processual, há que se respeitar o princípio do equilíbrio entre as partes, respeitadas as suas peculiaridades (desigualdades subjetivas e formais).

Inobstante as considerações doutrinárias, delimitando o princípio constitucional da isonomia (art. 5o, inciso LV), o que se vê, no mais das vezes, são os próprios devedores se deixando conduzir a um acentuado plano de inferioridade jurídica no embate com os seus credores, agravando ainda mais as conseqüências financeiras inerentes ao descumprimento de suas obrigações.

Na verdade, essa postura implica em reconhecer que o "Juízo da Execução" estaria se auto-substituindo, de forma inaceitável, pelo Juízo em que o Credor deveria previamente - dando causa a um processo de conhecimento -, ter submetido sua pretensão de ver fixado e estabelecido o quantum debeatur, e onde o Devedor teria oportunidade de, através de uma ampla instrução probatória, manifestar sua contrariedade à cobrança e deduzir suas pretensões a respeito de critérios de reajuste e incidência de acessórios e encargos.

O inaceitável é que o Credor se utilize da Ação de Execução, com seu rito procedimental drástico e, sobretudo, com o evidente propósito de coagir, para, inequivocamente, cobrar um débito cujo valor deveria ter sido previamente apurado no processo de conhecimento.

Quando o profissional do Direito é chamado a cuidar dos interesses de um devedor, deve se preocupar com o contexto em que se insere o relacionamento do seu cliente com a instituição financeira credora, cabendo-lhe advertir que, antes de tomar uma decisão ou de optar por uma determinada estratégia no campo do Direito, devem ser exaustivamente ponderados não só os fatores de natureza jurídica, mas todos os fatores que devam ser levados em consideração na análise de um provável enfrentamento judicial, ante as inevitáveis restrições cadastrais e retaliações creditícias de toda ordem que lhe serão impostas, como "castigo" e para servir de exemplo para que outros não sigam o mesmo caminho!

Partindo dessa premissa, e desde que o caminho escolhido, pesados os prós e os contras, seja o do enfrentamento judicial, tem-se como viável discutir uma estratégia que considere recomendável, por parte do Devedor, adotar uma das seguintes alternativas básicas: (a) tomar a iniciativa, ingressando em juízo com algumas demandas; ou (B) aguardar que o Credor promova alguma ação para, em seguida e só então, interpor medidas de cunho preponderantemente defensivo.


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II - PROCEDIMENTOS DE INICIATIVA DO
DEVEDOR, ANTECIPANDO-SE AO CREDOR

Resolvendo o Devedor adotar uma conduta ativa ou agressiva, no sentido de não esperar ser acionado pelo Credor, são postas à sua disposição algumas medidas, dentre as quais merecem ligeira referência, as seguintes:

Concordata Preventiva ou Autofalência

Tratam-se, inquestionavelmente, de providências extremas e que afetam gravemente a vida da empresa e dos seus sócios e administradores.

Inobstante, não se pode deixar de considerar que, em algumas situações, quando uma empresa atinge elevados níveis de endividamento, sem perspectivas de reverter no médio prazo suas dificuldades, é não só conveniente, mas sobretudo oportuno, ingressar com Concordata ou até mesmo com a Autofalência, especialmente quando a situação adversa se traduz num quadro em que, havendo ainda alguma remota possibilidade de recuperação, estão presentes fatores de difícil ou impossível administração, como quando se detecta uma insustentável fragilidade financeira com o passivo exigível de curto prazo se revelando bastante superior à capacidade de aporte e geração de recursos próprios (como aumentos de capital ou alienação de ativos) ou de recursos de terceiros (estes de caráter "não-exigível" sob pena de agravar ainda mais a situação).

Antes que a situação se complique ainda mais, levando a uma situação irreversível e de deterioração insustentável, não se pode deixar de analisar a hipótese de adoção de uma daquelas providências, no exame mais amplo de um conjunto complexo de interesses de toda ordem, dentre os quais não só os estritamente jurídicos, mas também os econômicos, os negociais, etc., todos dizendo respeito à empresa, aos seus sócios e administradores.

Ação de Prestação de Contas

Geralmente essa Ação é proposta visando questionar lançamentos feitos pelos bancos nas contas de correntistas, com base em extratos periodicamente remetidos. É utilizada, via de regra, para obter a posterior condenação do banco no ressarcimento de valores pagos indevidamente.

A obrigação de prestar contas, por parte das instituições financeiras, tem sido reconhecida pela jurisprudência. A propósito, veja-se parte do voto do Relator, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, no julgamento do Recurso Especial nr. 12.393-0 - SP:

"O Supremo, contudo, ao contrário do que entendeu a Câmara julgadora no caso vertente, considerou cabível e adequado o ajuizamento da ação de prestação de contas visando à obtenção de pronunciamento judicial acerca da exatidão, ou não, do conteúdo das contas oferecidas e rejeitadas.

Também esse o sentido do outro aresto da Suprema Corte colacionado pela recorrente, cuja ementa, transcrita nas razões recursais, restou assim vazada:

"Prestação de contas - Apresentação das contas - Apresentação extrajudicial - Exigência em juízo. A apresentação de contas extrajudicialmente não impede que sejam exigidas em juízo, se não houve acertamento amigável a respeito daquelas. Agravo regimental desprovido".

............

"Diante de tal ordem de considerações, imperioso concluir que o recorrente poderia, como efetivamente fez, ajuizar a ação de prestação de contas de que se cuida, colimando obter certeza quanto à correção ou incorreção dos valores lançados nos extratos que lhe foram enviados, sendo inaceitável que "a priori", antes do exame das contas, se reconheça carência da ação por falta de interesse processual. "

Ação de Interpretação de Cláusulas Contratuais e Ação de Revisão e/ou Declaração de Nulidade de Contrato cumulada com Repetição de Indébito.

Através dessas Ações, pretende-se, via de regra, discutir cláusulas contratuais e/ou a revisão judicial, com a repetição do indébito, consistente na devolução dos valores cobrados ilegalmente ou em desacordo com o contrato.

Abrange não apenas os contratos vigentes, mas também e especialmente, os contratos já encerrados, no que concerne à estipulação de cláusulas e disposições tidas como ilegais e abusivas, tais como, dentre outras, as que tratam dos seguintes aspectos:

configurando excessiva onerosidade;
prática do anatocismo;
cumulação de correção monetária com comissão de permanência;
fixação de taxas e indexadores unilaterais - taxa ANBID;
flutuação de taxas.
Cabe a advertência de que, por se tratarem de ações de natureza pessoal, a prescrição é vintenária, podendo, assim, se perseguir a revisão das operações que tiverem sido realizadas nos últimos 20 anos.

A jurisprudência tem-se inclinado no sentido de que a revisão dos contratos é possível, mesmo em relação aos empréstimos e financiamentos inteiramente quitados, desde que se demonstre haver uma ligação entre os diversos contratos. Esse o entendimento manifestado pelo 1o Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no Acórdão relativo ao julgamento da Apelação nr. 737.410-7, obtido através do site TEIA JURÍDICA:

"De pronto, é preciso afastar a impossibilidade de revisão do conjunto de contratos, que se mostra viável se, como no caso, comprovadamente, consubstanciaram um negócio bancário continuado, onde os contratos novos serviram para pagamento dos contratos anteriores.

A jurisprudência mais recente tem assentado que é perfeitamente passível de revisão, ou verificação de ilegalidades e irregularidades, os vários contratos, quitados ou não, que se mostram, na realidade, um negócio único e continuado de empréstimo bancário. Se demonstrado, como no caso, que os contratos constituem um mesmo negócio, o posterior servindo para quitar o anterior, é possível a revisão contratual que envolva a todos eles, vencidos e não vencidos."

II.2 - ADVERTÊNCIA: O CREDOR NÃO ESTARÁ IMPEDIDO
DE INGRESSAR EM JUÍZO CONTRA O DEVEDOR.

Ressalvadas as hipóteses de Falência - onde se instaura um juízo universal dos credores - e de Concordata Preventiva - esta em relação aos créditos quirografários -, certamente que o advogado do devedor haverá de ter advertido o seu cliente de que não será pelo fato de este se antecipar e ingressar com uma daquelas ações, que o Credor ficará impedido de cobrar judicialmente o seu crédito.

Mesmo que obtenha provimento liminar para impedir que o Credor possa ingressar com uma medida judicial, via de regra a ação de execução, provavelmente esse êxito será efêmero. Tem-se como pacífico o entendimento de que, se o Credor vier a ser coibido de ingressar com ação contra o Devedor, para receber o seu crédito, estará sendo desrespeitada a norma constitucional constante do artigo 5º, inciso XXXV, que assegura o direito público subjetivo de ação, consistente no livre acesso ao Judiciário. Além desse preceito de caráter genérico, para o caso específico de procedimento executivo aplica-se a norma do § 1º do artigo 585 do Código de Processo Civil, segundo o qual a "propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução".

Cabe também esclarecer que nada impedirá, em princípio, que algumas das ações mencionadas possam vir a ser propostas mesmo depois de o Credor haver ingressado com a cobrança judicial de seu crédito. Somente uma detida avaliação de cada caso, com todas as suas implicações processuais, é que recomendará a adoção ou não de determinada medida.

II.3 - VANTAGENS PARA O DEVEDOR EM SE ANTECIPAR

No exame preliminar que deve anteceder a definição da estratégia jurídica de enfrentamento do credor, há que se acentuar as possíveis vantagens processuais conferidas ao Devedor, dentre as quais podem ser referidas as seguintes:

A reunião dos processos

Mesmo que o Credor venha, logo a seguir, ingressar com a cobrança judicial de seu crédito, considera-se vantajoso para o Devedor a antecipação porque poderá pleitear a reunião dos processos para julgamento no mesmo juízo, com fundamento na continência ou na conexão das ações, que estará devidamente configurada em decorrência da identidade das partes e de causas de pedir, baseadas como são no mesmo negócio jurídico.

Além de impedir que sejam adotadas decisões conflitantes, a reunião dos processos em um único juízo certamente fortalecerá a posição do Devedor, cujos argumentos e alegações far-se-ão sempre perante o mesmo juiz, possibilitando a este uma compreensão mais ampla das questões que lhe são submetidas, especialmente face os argumentos de defesa do Devedor.

Evitar restrições cadastrais

Pode-se considerar também uma vantagem para o Devedor (pessoa física ou jurídica), uma vez se antecipando ao Credor, e em face dos princípios regentes da "política nacional das relações de consumo" (CDC e Decreto 2.181/97), pleitear ao juiz, liminarmente, através de antecipação de tutela (art. 273 do CPC), que determine a suspensão do fornecimento a terceiros, por parte do Credor, sob pena de multa diária (astreinte), de informações cadastrais restritivas, ao mesmo tempo em que proceda com a imediata anotação contestativa ou explicativa (assentamento verdadeiro porém justificável) com relação a dados constantes de bancos de dados e cadastros de consumo (art. 43, § 3º do CDC, c/c arts. 7º, III da LHD, 84, § 3º do CDC e 273 do CPC).

Nada impede que essa providência possa vir a ser adotada na hipótese de o Credor ter tomado a iniciativa, executando o seu crédito; nesse caso, recomenda-se que o Devedor, nos autos da Execução, ingresse com Medida Cautelar Incidental, pleiteando liminarmente a concessão de ordem determinando a não-inclusão ou, se for o caso, a exclusão, do seu nome dos cadastros restritivos de crédito, enquanto durar a pendência.

Discutir matérias que não são abrangidas pelos limites estreitos dos embargos

Uma outra vantagem para o Devedor, havendo se antecipado ao Credor, consiste em dispor de instrumentos que possibilitam a discussão de questões que, em princípio, não caberiam ser debatidas no campo estreito e restrito dos Embargos, quando, regra geral, as alegações devem se limitar a contraditar e responder exclusivamente às pretensões do Credor constantes da inicial da Execução (art. 741 do CPC).

A limitação dos embargos

Como a Execução não comporta reconvenção, o que se constata nos Embargos é uma atuação eminentemente defensiva por parte do Devedor, porquanto circunscrita e delimitada pelas questões abrangidas na peça atrial da Ação de Execução, de tal sorte que suas pretensões deverão se limitar basicamente a responder, não podendo suas alegações ultrapassar os limites atinentes à discussão sobre o montante do débito (matéria de mérito, em especial tendentes a demonstrar o excesso de execução) ou a questões prejudiciais visando, basicamente, desconstituir o título que tiver aparelhado a Ação.

Não é raro o Devedor enfrentar, nos Embargos, inúmeras dificuldades e até mesmo uma certa prevenção por parte de alguns juizes, que parecem considerar, aprioristicamente, como uma conduta temerária e no mais das vezes protelatória, qualquer tentativa visando desconstituir o título ou se contrapor à cobrança. Nega-se, em geral, até mesmo a instrução probatória, mormente quando destinada à realização de perícia, sob a alegação de que, havendo o Devedor firmado um contrato e/ou emitido o título objeto da cobrança, não cabem outras discussões (pacta sunt servanda), nem mesmo quanto ao montante do débito, aferido geralmente, segundo entendem, "por simples cálculos aritméticos".

Faz-se mister lembrar que, antecipando-se ao Credor, estará o Devedor numa posição mais fortalecida quando vier a ser promovida uma eventual rodada de negociação.

Por último, mas não menos importante, deve-se registrar que, ao recomendar essas providências, não se está defendendo nem muito menos aconselhando uma política de enfrentamento irresponsável e temerário, mas tão-somente lembrando que, hoje em dia, não é mais nenhum "crime" brigar com uma instituição financeira. Antes brigar e tentar sobreviver, do que se acomodar o empresário e esperar que seus herdeiros recebam uma medalha póstuma de reconhecimento e de gratidão por ter sido "correto e bonzinho" e nunca ter tido um título protestado na vida e nem sofrido uma execução.


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III - ESTRATÉGIAS DE DEFESA DO DEVEDOR,
UMA VEZ INGRESSANDO O CREDOR COM MEDIDA JUDICIAL

Não havendo optado por tomar a iniciativa visando questionar judicialmente o seu débito, somente resta ao Devedor aguardar que o Credor ingresse em juízo, o que geralmente acontece sob a forma de Execução Forçada, isto quando não escolhe outros meios suasórios mais prejudiciais, como a Ação de Falência ou o Arresto Cautelar.

Sendo, todavia, concreta a possibilidade de o Credor intentar alguma medida judicial, sugere-se que o Devedor, para não correr riscos e não ser surpreendido, e para ter alguma chance de reverter eventual medida contrária aos seus interesses, adote a elementar providência de montar um esquema de acompanhamento periódico junto à distribuição do foro de seu domicílio principal (ou nos diversos foros onde possa vir a ser demandado, inclusive através de carta precatória), a fim de que tome prévio conhecimento de eventual ingresso de uma ação, de modo a lhe possibilitar, com razoável antecedência, a adoção de providências defensivas e/ou ofensivas.

III.1 - AGRAVANDO DO "CITE-SE".

Não é nenhum despropósito aconselhar o Devedor - havendo fundados argumentos que possam conduzir à decretação liminar da nulidade da execução -, a ingressar com um Agravo de Instrumento contra o despacho vestibular - no mais das vezes prolatado sem qualquer fundamentação, violando, assim, a regra do artigo 93, IX, da Constituição Federal -, que haja determinado a sua citação para, no prazo de 24 horas, pagar o débito ou nomear bens à penhora.

O fundamento desse recurso - cuja interposição independe da adoção de outras providências, como a objeção de pré-executividade ou uma exceção de incompetência - reside na elevada carga de lesividade que se contém no despacho preambular - conhecido nas lides forenses como o "cite-se"-, considerando-se que o juiz não pode mandar citar o devedor, num processo de execução, salvo se estiver suficientemente demonstrado que se encontram presentes os requisitos tidos como essenciais à propositura desse tipo de ação: haver um débito representado por um título líquido, certo e exigível.

Esse despacho também afigura-se como ilegal quando, de modo inequívoco, a petição inicial não tiver atendido aos pressupostos de constituição válida e regular do processo, e bem assim quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 267, IV e VI do CPC).

Assim, desde que seja relevante a fundamentação (fumus boni iuris) e fique demonstrada - ainda que em sede de juízo de cognição sumária ou preliminar - a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora), deverá o Agravante requerer ao relator a quem for distribuído o recurso, com fundamento nos artigos 527, II, e 558, do CPC, seja atribuído efeito suspensivo, acarretando a ineficácia do despacho recorrido, até o julgamento definitivo do Agravo, cuja matéria de fundo consistirá, basicamente, na anulação do despacho inicial, tendo em vista que, face a ausência de pressuposto de constituição válida e regular, deveria o processo de execução ter sido extinto sem julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC).

III.2 - ARRESTO

Em determinadas circunstâncias, não é raro ver o Credor ingressar com alguma medida cautelar, quase sempre a de Arresto, utilizado como providência de cunho menos acautelatório e muito mais com objetivos intimidatórios; na verdade, a adoção de tal providência se traduz numa tentativa, protegida sob o manto de aparente legalidade, de coação do devedor para forçar uma solução de pagamento do débito.

Por ser esse o caso mais comum, e dadas as evidentes limitações deste trabalho, trataremos especificamente desse tipo de procedimento cautelar.

O juiz, geralmente, se impressiona com as alegações dos credores e, muitas vezes sem que tenha havido uma comprovação indiscutível do atendimento dos pressupostos genéricos e específicos da Cautelar, concede liminarmente a providência requerida, inaudita altera pars.

Daí porque, pertinente se nos afigura a advertência de R. REIS FRIEDE:

"O processo cautelar, notadamente o inominado (derivado do Poder Cautelar Geral), e o ex-officio (derivado do Poder Cautelar Genérico) se encontra apto a proporcionar soluções imediatas, rápidas, para problemas angustiantes, contém ele em si dose imensa de perigo. Os jurisdicionados, por um lado se vêem entregues à discrição e ao bom senso dos Juizes; com o grave risco de - caso eles não exerçam adequadamente sua discrição, ou não possuam o necessário bom senso -, o processo cautelar imediatamente descambar para um desastre completo.

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No uso da margem do prudente arbítrio que lhe deixa a lei, o Juiz deverá indeferir a liminar, caso não se convença da sua conveniência ou necessidade como também da efetiva e comprovada presença de todos os requisitos e pressupostos autorizadores de sua concessão.

É de destacada importância observar que o Magistrado só está investido do denominado Poder Cautelar Geral ou do Poder Cautelar Genérico quando houver fundado receio de que uma parte cause à outra "lesão grave e de difícil reparação". Na aquilatação da iminência do dano, de modo a configurar fundado receio, é solicitado ao máximo a argúcia do Juiz, para que não se deixe levar por primeiras impressões no tocante à existência da ameaça. O critério seguro será sempre o da prudência do Juiz, dosada com a constatação de indícios que denunciem a plausibilidade de efetivação do dano, em termos veementes." (in ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS LIMINARES, Forense Universitária, 1ª edição, 1993, pág. 79)

Na análise da Ação Cautelar de Arresto, cabe ao advogado do Devedor examinar, em primeiro lugar, se o Requerente atendeu aos requisitos genéricos exigidos para o ingresso de uma ação regulada pelo procedimento ordinário (art. 282 do CPC). A seguir, deve verificar se foram observados os requisitos específicos exigidos em relação a essa providência preparatória, dentre os quais merece destaque o que impõe a apresentação de caução, quando o arresto é concedido sem justificação prévia. "A caução torna-se obrigatória sempre que o arresto for concedido sem justificação prévia. "São dadas ao juiz duas alternativas ao deferir o arresto: realizar a justificação prévia ou não a realizar, devendo, no último caso, exigir a prestação de caução pelo credor" (1º TACivSP, 7ª Câmara, AI 342.742, Rel. Juiz Régis de Oliveira, v. u., j. 18.6.85, RT 599/134)"

Não tendo sido prestada a caução, ou sendo esta flagrantemente insuficiente ou inidônea, tornando-a viciada e imprestável ao fim a que se destina, há que se pugnar, ao amparo do artigo 816, II, do CPC, pela reforma do despacho liminar concessivo do arresto.

Para a concessão do Arresto, é essencial (art. 814) a conjugação de dois requisitos: (a) a prova literal da dívida líquida e certa, e (B) a prova documental ou a justificação de algum dos casos mencionados no artigo 813.

Regra geral, os Arrestos são intentados com fundamento na alínea "b" do inciso II do artigo 813, quando o devedor, que tem domicílio, "caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;"

É preciso ficar suficientemente provado que o Devedor tenha se tornado insolvente e que, além da insolvência, tenha praticado qualquer dos atos elencados na alínea b do inciso II do artigo 813;

A concessão da tutela, representada pela liminar, no caso de ações cautelares típicas - como é a hipótese do Arresto disciplinado no artigo 813 e seguintes do CPC - está sempre condicionada à verificação de um risco objetivamente apurável, que se traduz na plausibilidade do dano potencial, ou seja, no fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, poderá causar ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Faz-se mister demonstrar, também, que se encontram presentes os requisitos essenciais à concessão de uma providência liminar, quais sejam: a demonstração do periculum in mora, do fumus boni iuris e da ausência do periculum in mora inverso.

Diga-se, outrossim, que a certeza da relação final, e bem assim a efetividade da sentença, como objetos da proteção da Medida Cautelar, não estarão, de forma alguma, correndo o risco de serem afetados, se o Credor não tiver demonstrado ter sofrido redução em sua garantia genérica - representada pelo patrimônio do Devedor - com o que não pode vir, antecipadamente, pedir e muito menos obter, um provimento judicial acautelatório de interesses que, em tese, se encontram devidamente protegidos.

No mais das vezes não se vislumbra a urgência com que teria sido reclamada a concessão da liminar inaudita altera pars, sem que o Credor haja provado, ainda que de forma superficial, o perigo da ocorrência provável da destruição do bem exposto.

Essa apreciação elementar deve ser promovida de forma rigorosa pelo magistrado, no juízo de admissibilidade do pedido liminar.

Válido, nesse sentido, o comentário de R. REIS FRIEDE:

"O factum, como constatação jurídico-constitucional, entretanto, não encerra qualquer questão de hierarquia entre os Poderes, mas, com toda a certeza, uma autêntica questão de competência prevista, expressamente, na própria Constituição Federal, como produto concreto e efetivo do Poder Constituinte - na qualidade de poder soberano (expressão de soberania nacional), originário (criador da ordem jurídica fundamental e dos poderes de Estado (poderes constituídos), ilimitado (não adstrito a regra jurídica anterior de direito positivo) e incondicionado (não subordinado a nenhuma condição prévia para seu exercício) - cuja titularidade exclusiva pertence ao povo e, unicamente em seu nome - cativa a este espírito fundamental - é exercido pelos agentes, previamente legitimados.

O membro do Poder Judiciário, fiel a este espírito, no entanto, não possui (como alguns, por absoluto desconhecimento, possam supor), o poder pleno e dissociado de qualquer tipo de limitação ou restrição de ordem legal-constitucional, pois, se assim fosse, o Juiz possuiria, em essência, o poder arbitrário típico dos tiranos das Monarquias Absolutistas do passado. O Julgador da era contemporânea, muito pelo contrário, está, na verdade, imbuído de um poder que ao mesmo tempo, está ligado a sua própria discricionariedade (livre convencimento), como também o está a uma inerente vinculação ao dever inafastável do cumprimento efetivo da constituição Federal e das leis que com ela convergem, formando o denominado binômio poder-dever.

Por esta específica razão, não possui o Magistrado uma verdadeira e ampla liberdade de decidir, unicamente, consoante seu próprio convencimento ou, ainda, conforme seu subjetivo "senso de justiça", estando, muito pelo contrário, irremediavelmente restrito aos estreitos limites impostos pela lei constitucional e pelas leis infraconstitucionais dotadas dos atributos da vigência e da eficácia." (op. cit., ps. 93-94).

Como já assinalado, a discricionariedade atribuída ao Juiz, em exame da concessão da liminar, não se traduz em arbítrio, posto se vincular à observância dos requisitos básicos e tradicionais: (1) o periculum in mora - consistente no fundado receio da existência de um dano jurídico de difícil ou impossível reparação, aferido através do juízo da probabilidade, com comprovada plausibilidade da existência do dano, e (2) o fumus boni juris, expressando a verificação da plausibilidade do direito alegado pela parte, ou, na definição de WILLARD DE CASTRO VILLAR, "o juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado" (em Medidas Cautelares, 1971, p. 59).

Além desses tradicionais requisitos, outros dois passaram a ser exigidos pela Doutrina e mais recentemente pela jurisprudência: a inexistência do periculum in mora inverso, e também a relevância dos fundamentos do pedido.

Quanto a este último - a relevância dos fundamentos do pedido, ou a relevância dos motivos alegados -, não se trataria, em verdade, de um requisito autônomo, mas um aspecto do fumus boni juris.

Já no que concerne à comprovação da inocorrência do periculum in mora inverso, trata-se, sem dúvida, de requisito cuja autonomia parece indiscutível.

Mais uma vez, há que se socorrer do ensinamento de R. REIS FRIEDE, para quem o periculum in mora inverso se traduz:

"... mais especificamente, na sua "não-produção", consistente, exatamente, no afastamento, por seu turno, da eventual concretização de grave risco de ocorrência de dano irreparável (ou de difícil reparação) contra o Réu (Impetrado ou Requerido), como conseqüência direta da própria concessão da medida liminar eventualmente deferida ao Autor (Impetrante ou Requerente). (op. cit. p. 106)

A não-produção do denominado periculum in mora inverso, necessariamente implícito no próprio bom senso do julgador, portanto, desponta inegavelmente como um pressuposto inafastável para a decisão final pela concessão da medida liminar - a ser sempre obrigatoriamente verificado, de forma compulsória -, uma vez que, em nenhuma hipótese, poderia ser entendido como um procedimento lícito a modificação de uma situação de fato perigosa para uma parte - mas tranqüila para outra - por uma nova que apenas invertesse a equação original, salvaguardando os interesses de uma das partes em detrimento da outra e ao elevado custa da imposição de gravames (até então inexistentes e por vezes até mesmo insuportáveis)." (op. cit., ps. 106-108)

É preciso, então, verificar, na análise do caso concreto, se o deferimento da medida liminar não teria acarretado, para o Devedor, precisamente o periculum in mora inverso, inclusive, porque, em muitos casos, a amplitude do arresto pode significar até mesmo a paralisação das atividades operacionais do devedor, quando este se trata de uma empresa, chegando a acarretar a inviabilização da pretensão do Credor.

Além desses requisitos, tidos como genéricos em relação a todas as Medidas Cautelares, no caso do Arresto, presentes devem se encontrar os requisitos específicos consistentes na apresentação de uma prova literal (isto é, escrita ou documental) da existência de uma dívida líquida e certa; e também na prova documental de algum dos casos mencionados no artigo 813; ou, então, deve o juiz promover a justificação prévia, com fundamento no artigo 815.

Assim, no juízo preliminar de admissibilidade do Arresto, não deve o juiz se impressionar com meras alegações do Credor e aceitar simples acusações, mas exigir a prova concreta da ocorrência de pelo menos um dos casos indicados expressamente na lei. E mais: a justificação prévia somente é dispensada (art. 816) se a medida tiver sido requerida pela União, Estado ou Município nos casos previstos, ou se o credor prestar caução.

A exigência de caução, de resto, é imposição legal, não podendo o juiz dispensá-la. Nesse sentido, as decisões oferecidas por Theotônio Negrão:

"Art. 816: 2. O juiz pode realizar a justificação prévia ou dispensá-la; mas, neste caso, deve exigir caução do requerente do arresto (RT 599/134).

Art. 816: 3. Reciprocamente, se o arresto for concedido liminarmente, sem justificação prévia, o requerente deve, obrigatoriamente, prestar caução (JTA 96/76)." (em Código de Processo Civil e legislação Processual em Vigor, 30a edição, 1999, pág. 766).

Em resumo: quando se tratar de Arresto, o juiz somente poderá concedê-lo liminarmente e sem justificação prévia - exigida se o Credor não tiver provado documentalmente algum dos casos mencionados no artigo 813 - desde que seja prestada caução (art. 816, II). Trata-se, portanto, de uma imposição legal, não podendo ficar ao arbítrio, ou, mais apropriadamente, ao critério do juiz (como ato discricionário) a exigência de caução, para a concessão de medida cautelar, como disciplina o artigo 804 do CPC.

A propósito, veja-se a seguinte decisão oferecida por ALEXANDRE DE PAULA:

"são dadas ao juiz duas alternativas ao deferir o arresto: realizar a justificação prévia ou não realizá-la, devendo, no último caso, exigir a prestação de caução pelo credor (Ac. unân. da 7a Câm. do 1o TACivSP de 18.6.85, no agr. 342.742, rel. juiz Régis de Oliveira; RT 599/134). (in Código de Processo Civil Anotado, 5a edição, RT, vol. III, pág. 3202)."

Advirta-se, também, que o Devedor terá de ficar atento à verificação da observância, por parte do Credor, dos prazos peremptórios estabelecidos nos artigos 806 e 808, II, do CPC.

Cabe à parte propor a ação (principal) no prazo de 30 dias, contado da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. É o que estabelece o artigo 806.

Não sendo intentada no trintídio a ação principal ou se a medida cautelar não vier a ser executada também no mesmo prazo, cessará a eficácia da cautelar (art. 808, I e II).

Qualquer que seja a hipótese, ao invés de proferir decisão interlocutória, o que implicará na continuação do processo, é preferível que o juiz seja instado a sentenciar, decretando a perda da eficácia do Arresto, declarando extinto o processo sem julgamento do mérito e condenando o Autor nos ônus sucumbenciais.

O arresto de vários bens

Caso interessante é o que acontece quando a execução da medida cautelar se desdobra na prática de vários atos, ou na constrição de diversos bens: prevalece a interpretação de que o prazo peremptório e decadencial de 30 dias previsto no art. 806 - para ingresso da ação principal - é contado a partir da primeira constrição, isto é, desde que se inicie a execução das providências restritivas incidentes sobre os bens do requerido.

Essa a opinião de HUMBERTO THEODORO:

"... o prazo para ajuizamento da ação principal deve forçosamente ser contado do primeiro ato de execução material da medida cautelar e não do último da série, porque, desde o primeiro já existira "efetivação da medida" (art. 806)". (em MEDIDA CAUTELAR, Ed. Univ. de Direito, 13ª edição, p. 151).

Outro não é o ensinamento de SÉRGIO SHIMURA, autor de obra que esgota o tema do arresto cautelar:

"Havendo constrições sobre vários bens, ou em relação a vários réus, o prazo é contado da primeira constrição, e não da última. É que o prazo do art. 806 é estabelecido em favor do réu, que sofre o cerceamento da disposição de seus bens, e não em prol do arrestante. Demais disso, desde o primeiro ato de execução material, já existe efetivação da medida.

É dizer, havendo a concessão da liminar, é a partir do cumprimento do despacho concessivo que o prazo para a propositura da ação principal é contado, pois é deste cumprimento que surge a restrição ao direito. Hipóteses há, contudo, em que a efetivação da medida se protrai no tempo, isto é, não pode, por qualquer razão, ser efetivada de uma só vez.

Neste caso, como é evidente, conta-se o prazo do primeiro ato de execução material da medida e não do último da série.




razão para aplaudir esta orientação está no fato, aliás muito simples, de que este primeiro ato de execução material já é mais do que suficiente para provocar restrição ao direito do requerido."(em ARRESTO CAUTELAR, ed. TR, 1993, ps. 294-295)

A jurisprudência também segue esse mesmo entendimento. Nesse sentido, decisão fornecida por WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA:

"Havendo a concessão de liminar, é a partir do cumprimento do despacho concessivo que o prazo para a propositura da ação principal é contado, pois é deste cumprimento que surge a restrição ao direito. Hipóteses há, contudo, em que a efetivação da medida se protrai no tempo, isto é, não pode, por qualquer razão, ser efetivada de uma só vez. Neste caso, como é evidente, conta-se o prazo do primeiro ato de execução material da medida, e não do último da série." (1º TACivSP, 3ª Câm, Ap. 310.746, rel. Juiz Souza Lima, v. u., j. 11.5.83, RT 578, 145)". em CAUTELARES E LIMINARES, LTr, 1995, p. 128)

E THEOTÔNIO NEGRÃO:

"Art. 806:5. "Existindo restrição do direito do réu, desde o primeiro ato de execução, deste conta-se o prazo, não importando que a medida compreenda outros, efetuados em dias subsequentes. Releva, para fluência do prazo, o momento em que efetivada a medida, e não aquele em que se juntou aos autos o mandado"(RSTJ 20/403 e STJ-JTAERGS, 77/340). Neste sentido: RT 578/145).

Art. 806: 5a. Conta-se o prazo do art. 806 do momento em que surge uma restrição ao direito da parte contrária; se houve concessão de medida liminar, é a partir de sua efetivação que correm os 30 dias (STJ-4ª Turma, REsp 1.446-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.11.89, negaram provimento, v.u., DJU 5.2.90, p. 457, 1ª col., em.; RT 473/113, 475/132, 490/129, 496/111, 503/141, 506/132, 608/66, 624/191, RF 284/263, 291/243, RJTJESP 89/198, JTA 35/162, 35/215, 37/210, 41/97, 49/94, 61/51, Bol. AASP 865/237, 1.406/289). Coerentemente, se há vários atos de constrição, do primeiro é que se conta o prazo de 30 dias (RT 578/145, RJTJESP 112/233, JTAERGS 96/182).(op. cit., pág. 760):

Recurso contra a decisão concessiva do arresto

Se entender que dispõe de elementos suficientes para fazer com que o juiz reveja sua decisão, ingressa o Devedor diretamente nos autos com pedido de reconsideração do despacho concessivo da providência liminar. Caso contrário, deve interpor junto ao Tribunal de Segundo Grau competente, o Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de concessão de liminar para suspender os efeitos do despacho agravado. De qualquer sorte, é importante que o Devedor atente para o fato de que, se optar pelo pedido de reconsideração, não deve se descuidar e deixar transcorrer o prazo de 10 dias sem ingressar com o Agravo, para que não se venha alegar a preclusão da matéria e a intempestividade do recurso. Uma vez deferindo o juiz o pedido de reconsideração, o Devedor desiste do Agravo de Instrumento.

III.3 - A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A regra geral é que o Executado, desde que intentada a Ação de Execução, somente pode deduzir suas alegações e defesas através dos Embargos, depois de seguro o juízo com a efetivação da penhora.

Tem-se visto a utilização cada vez mais freqüente, de petições apresentadas pelo Devedor, em fase antecedente aos Embargos, a fim de postular a extinção da Execução, sem que haja necessidade de interpor aquela ação incidental.

Na verdade, o que se persegue com esse tipo não ortodoxo de Incidente, é geralmente a desconstituição do título com que tiver o Credor Exequente aparelhado a Execução. Trata-se de medida de oposição - fundada ao mais das vezes na constatação de vícios ou defeitos que acarretam a nulidade ou a anulabilidade do título - a que se tem denominado de "exceção" ou de "objeção de pré-executividade" e que vem enfrentando severas resistências quanto à sua admissibilidade, ao entendimento - no mais das vezes preconceituoso, para não dizer simplório -, de que "o devedor somente pode se defender nos Embargos."

Foi com essa preocupação que CÂNDIDO DINAMARCO alertou:

"É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes." (em EXECUÇÃO CIVIL, 4a ed. São Paulo, Malheiros, 1994, p. 169)

Aos poucos, embora com imensa dificuldade, as exceções de pré-executividade vão sendo admitidas e até mesmo atendidas, naqueles casos em que se comprova de plano que a Execução não poderia ter sido intentada à falta de pressuposto essencial à sua propositura. Claro está que não se pode admitir que a exceção de pré-executividade se torne uma rotina, como um modo de o Devedor apresentar suas defesas e alegações sem que, previamente, haja sido ultrapassada a fase de realização da penhora, para segurança do juízo.

O que se deve esperar é que o juiz, usando do bom senso e do equilibro, saiba bem distinguir uma exceção pertinente e válida, de uma simples petição meramente protelatória e desprovida de fundamentos razoáveis a justificar sua admissibilidade como peça antecedente dos Embargos.

Já decidiu o STJ que "excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento."(cf. Ementa do Acórdão ref. ao julgamento do ROMS 9980/SP, publicado no DJ de 05.04.99, relator o Min. ARI PARGENDLER).

Por não vislumbrar como essas exceções possam ter o condão de suspender o processo, consideramos válida a advertência quanto ao cuidado que o devedor há de observar, de, uma vez citado regular e validamente para pagar ou apresentar bens à penhora, não se limitar a ingressar com a petição de objeção, deixando transcorrer in albis o prazo de 24 horas para oferecer bens à penhora.

Nesses casos, o Devedor pode perder o prazo (preclusão temporal) que lhe assistia para nomear bens à penhora e/ou para ingressar com o recurso (Agravo de Instrumento) contra o despacho preambular que determinou a citação.

Claro que essa preocupação, no que concerne à nomeação de bens, não existirá no caso de se tratar de execução relativamente a dívida garantida por penhor, anticrese ou hipoteca, quando, nos termos do artigo 655, § 2º, do CPC, a penhora recairá, independentemente de nomeação, sobre a coisa dada em garantia. Nessa hipótese, revela-se inócua e equivocada, porque processualmente desnecessária, atitude do Devedor peticionando nos autos para oferecer bens à penhora.

Com efeito, quando se trata de execução fundada em créditos em relação aos quais preexiste uma garantia contratual, é inadmissível que, na fase inicial, recaia a penhora sobre quaisquer outros bens, devendo necessariamente incidir apenas sobre os que tenham sido dados em garantia, mesmo que o valor do débito objeto da execução haja sido estabelecido ou calculado pelo Credor, na petição inicial, em montante superior ao valor que, supostamente, possa ser atribuído aos bens inicialmente penhorados. Nessa primeira fase, o princípio da suficiência da penhora não admite questionamento, salvo se, comprovadamente, e desde a ocasião em que tiverem sido dados em garantia, os bens hajam sido avaliados em montante inferior ao do crédito.

A discussão sobre a necessidade de reforço ou ampliação da penhora somente poderá ocorrer, ao amparo do que estabelece o artigo 685, II, do CPC, quando vier a ser ultrapassada a fase da avaliação dos bens penhorados, o que pressupõe, necessariamente, tenham sido julgados improcedentes ou procedentes em parte, os Embargos quando opostos regularmente.

Reitere-se, então, o ponto de vista no sentido de que, uma vez ingressando o Devedor com a objeção de pré-executividade, o processo não fica suspenso, razão pela qual deverão continuar sendo praticados todos os atos e cumpridas todas as etapas definidas do estatuto processual.

Evidentemente que o magistrado, uma vez convencido, em sede de juízo preliminar de admissibilidade, da procedência das alegações do Devedor, atento ao princípio da economia processual e em respeito à regra contida no artigo 620 do CPC - segundo a qual a execução far-se-á do modo menos gravoso para o devedor -, poderá determinar, no exercício do poder que lhe confere a lei de conduzir e presidir o feito, a suspensão da prática de determinados atos, como, por exemplo, a realização da penhora, enquanto não for prolatada decisão a respeito da objeção.

Somente uma exceção típica, como, por exemplo, a de incompetência, acarretará a suspensão do processo de Execução.

Os casos mais comuns de objeção de pré-executividade dizem respeito (a) à inexigibilidade do título, por falta de liquidez, certeza e exigibilidade, e (B) à impossibilidade jurídica do pedido, quando o Credor não apresenta o demonstrativo do crédito, em se tratando de execução fundada em título extrajudicial, deficiência essa que também pode ser vista sob o ângulo da inexigibilidade.

O que se deve pleitear, então, é a desconstituição do título executivo, por falta de exigibilidade, e o reconhecimento de que o Autor Exequente não tem interesse de agir, devendo ser julgado carecedor da ação.

Em trabalho divulgado através do site JUS NAVIGANDI, o advogado Jonair Martins, de Araçatuba (SP), oferece uma análise bem fundamentada apoiada na doutrina e na jurisprudência, a respeito das "objeções de pré-executividade", interpostas em processos de execução, para que o Executado possa discutir a exigibilidade do título de crédito, sem a necessidade de apresentação de bens em garantia. Desse seu trabalho, é oportuna a transcrição das seguintes passagens:

"O equívoco da doutrina em não visualizar o contraditório no processo executivo consiste numa fisionomia diversa que apresenta. A eficácia condicionada do título executivo revela uma desigualdade das partes no âmbito do Direito Material. Vale dizer, a posição privilegiada do credor que possui uma situação favorável criada antes do processo executivo em nada interfere nesta nova relação (processual) que irá se formar. O princípio do contraditório na relação executiva deve ser preservado e ainda, no plano processual, a igualdade das partes rigorosamente observada.

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A partir dessas observações, se pode concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática adotada pelo atual CPC para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição.

Entendimento contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de um processo, pois estes sempre é essencialmente dialético.

Para Nelson Néry Júnior, há de reconhecer-se ao devedor o direito de apontar irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, sem a necessidade de prévia garantia do juízo e da oposição de embargos, como manifestação do princípio do contraditório.

O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, a admite, quando a questão é passível de apreciação independente de embargos:

"RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Interposição contra decisão que indefere exceção de pré-executividade decorrente da impossibilidade jurídica da ação de execução – inexistindo dispositivo legal que impeça a suscitação da matéria nos próprios autos da execução, cumpre ao Juiz decidi-la fundamentadamente – Decisão reformada – recurso provido. (1º TAC- Ap. 628-889-1 – Comarca de Mauá – 11ª Câm. Rel. Juiz Ary Bauer - j. 17/08/95)

Do corpo do acórdão se extrai:

"Tal forma de defesa se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título...."

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A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO

"A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juizes acolhem esta modalidade de iniciativa do executado. PONTES DE MIRANDA, ao elaborar parecer famoso "CASO MANNESMANN", assim feriu a questão: "quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício de pretensões pré-processual e processual à execução), tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial" (Dez Anos de Pareceres, 1975, v. IV/132-3 ). Segue o renomado parecerista: "se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado –– dentro de 24 horas –– argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora.

Linhas adiante conclui o imortal PONTES " UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA QUE NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO EXECUTIVA" (15)

O condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de "ação" incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal adiante transcrito (16). Dispõe a Carta Magna: "A lei não excluirá da apreciação pelo PODER JUDICIÁRIO lesão ou ameaça a direito"

Além dos casos em que se possa demonstrar, de plano, a verificação de deficiências formais ou substanciais do título, com o reconhecimento preambular de sua nulidade (como, por exemplo, quando falta a assinatura do devedor na nota promissória, ou quando se verifica não ter havido a subscrição por duas testemunhas de um documento particular onde se reconhece um débito), uma das hipóteses mais freqüentes de utilização da objeção de pré-executividade se dá quando o Devedor dispõe de elementos que, dispensando uma investigação mais aprofundada, possam revelar ao juiz que o Credor pretende receber um valor excessivo e incompatível com o seu título.

Daí porque, é importante reiterar a lição ofertada por CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, no sentido de:

"... parecer certa a conclusão de que as denominadas ‘exceções de pré-executividade’ ganham, com o advento da Lei nr. 8.884/94, um campo evidente de aplicação, sem prejuízo daquelas hipóteses em que doutrina e jurisprudência sempre entenderam seu cabimento; toda vez que a apresentação da memória discriminada de cálculo for apresentada abusivamente, despicienda da apresentação de bens a penhora para o fim de o executado apresentar as razões de seu inconformismo. Dito ao revés; injurídica a agressão ao patrimônio do executado toda vez que houver abusividade no comportamento do exequente quanto ao oferecimento da memória de cálculo." (em EXCESSO ABUSIVO DE EXECUÇÃO, p. 121).

O que se vê, todavia, nesses casos, é o juiz, sem um maior aprofundamento das alegações oferecidas, inacolher ou indeferir liminarmente a Exceção, ao cômodo argumento de que, por se tratar de questão relativa a "excesso de execução", somente poderia vir a ser discutida nos Embargos.

Quando, porém, existem e se constatam erros flagrantes ou diferenças evidentes, muitas vezes revelados com base em documentos fornecidos pelas próprias instituições financeiras, não se deve aceitar que o montante comumente absurdo cobrado seja tido apenas como uma "quantia superior à do título", com o que se daria a incidência do artigo 743, I, do CPC, de modo a ensejar o reconhecimento do excesso de execução, como matéria a ser objeto dos Embargos do Devedor (art. 741, I).

Nesses casos, e mesmo que se possa ter como certa a obrigação contida no instrumento negocial anexado à petição inicial da Execução, restaria configurada a iliquidez e a inexigibilidade quanto à prestação; isto é,: o montante da obrigação objeto da cobrança, por não ser precisamente o que o próprio Credor reconhece ser o devido, conduz à indeterminação e, por via de conseqüência, à inexigibilidade do título.

Insucessos ocasionais não devem desestimular os que propugnam pelo uso da objeção de pré-executividade, havendo que perseguir a compreensão dos juizes, para o reconhecimento de que os vícios demonstrados sirvam para modificar a força operante do título, acarretando a decretação da nulidade da ação a conseqüente extinção do feito.

Em trabalho de excelente nível técnico, denominado "JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA EXECUÇÃO FORÇADA E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE", publicado no site JUS NAVIGANDI, o Dr. Renato Vasconcelos Magalhães, juiz de direito no Rio Grande do Norte, assim externou sua firme opinião:

"Sempre atento a efetivação da justiça, buscando dar ao Direito a sua devida vivificação, entendo perfeitamente possível a utilização da exceção de pré-executividade para se atacar a execução antes e independentemente dos embargos, notadamente quando se alega a inexistência de pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento regular do processo ou das condições da ação, ou mesmo pela presença de qualquer outro vício que macule a relação processual instaurada no processo de execução e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a necessidade de dilação probatória."

O direito de reagir e de lutar

O que se há de defender, até as últimas instâncias, é a legitimidade conferida ao Devedor para se insurgir contra a "obrigação" de se submeter inerte à agressão patrimonial a que está exposto, impondo-se, antes de exercitado o sagrado direito de defesa, o constrangimento da penhora, com os inevitáveis e muitas vezes graves prejuízos materiais e morais, tudo isto sem que o Credor Exequente haja atendido à elementar e preliminar exigência processual consistente em dispor de um titulo liquido, certo e exigível!

Para a constituição válida e regular do Processo de Execução, faz-se mister, também sob esse ângulo, que o quantum debeatur expresse o montante da prestação de maneira inequívoca e extreme de dúvidas, mesmo em se admitindo a sua aferição por simples cálculo aritmético.

Inaceitável processualmente, é que o Credor Exequente, apenas e tão-somente porque é credor, se utilize da via executiva, com seu rito procedimental drástico e sem comportar defesa, para cobrar um valor por vezes incerto ou indeterminado, portanto ilíquido e indevido; por essa razão, não dispõe o Credor de titulo liquido, certo e exigível, desatendendo, então, aos requisitos exigidos pelo art. 586 do CPC.

Admitir, nesses casos, que a Ação de Execução possa ser iniciada apenas com base numa declaração unilateral e equivocada do Credor - a quem a própria Justiça (?) avaliza foros de senhor todo-poderoso e dono da verdade, cuja palavra está imune a dúvidas - significa uma verdadeira subversão da Ordem Jurídica, posto submeter previamente o devedor à constrição da penhora, além de lhe impor o ônus de provar, com todos os custos e dissabores, na Ação de Embargos, que o valor cobrado não é o devido e não é o correto.

Como a liquidez e a exigibilidade são pressupostos essenciais à caracterização do título executivo, sua ausência acarreta, também, considerar como inadequado e inidôneo o procedimento escolhido pelo Autor da Ação, possibilitando, assim, a incidência da regra do art. 295, V, do CPC, que impõe o indeferimento da petição inicial porque "o tipo de procedimento escolhido pelo autor não correspondeu à natureza da causa."

Alternativa e sucessivamente, pode-se pedir o reconhecimento de que, ao processo, faltou pressuposto de constituição válido e regular, com o que a norma aplicável seria a do artigo 267, IV do Estatuto Processual.

Em relação especificamente à Ação de Execução, o Código de Processo Civil não quis deixar margens a dúvidas, ao cominar a pena de nulidade do processo (art. 618. I), a ser decretada de ofício, a todo tempo, quando o título não for líquido, certo e exigível.

Oportunos, a esse propósito, os ensinamentos ofertados por ALBERTO CAMIÑA MOREIRA, precisamente sobre o a possibilidade de o excesso de execução ser alegado por exceção de pré-executividade:

"Essa hipótese não havia sido enfrentada, ao que nos parece, pela doutrina até o advento da Lei n. 8.898, de 29 de junho de 1994, que deu nova redação ao art. 604 do Código de Processo Civil e extinguiu a liquidação por cálculo do contador.

Hoje a execução é movida com a "memória discriminada e atualizada do cálculo". E, se o calculo contiver erro e caracterizar excesso de execução? Donaldo Armelin (o que sobeja do efetivamente devido carece de certeza), Cândido Dinamarco ( o que sobeja está sem título executivo), Cássio Scarpinella (o excesso abusivo deve ser subsumível ao conceito de erro de cálculo ou erro material, que não transita em julgado e o juiz conhece de ofício), Eduardo Talamini (o que sobeja enquadra-se na impossibilidade jurídica do pedido) e Paulo Lucon ( o que sobeja está sem título ) propugnam a possibilidade d o executado alegar o excesso no próprio processo de execução, desnecessários os embargos. (em DEFESA SEM EMBARGOS DO EXECUTADO, Saraiva, 1998, ps. 138-139).

Em seguida, aquele Autor, depois de asseverar que a exceção de pré-executividade tem lugar verificado o excesso de execução, "bastando que se considere a desigualdade existente entre o valor (quantia) do título e o pleiteado pelo credor" conforme entende JOSÉ DE MOURA ROCHA, conclui:

"Entretanto, é lógico que o excesso decorrerá de erro cometido por ocasião da elaboração da memória do cálculo; mas erro que não demande alta indagação e seja perceptível a olho nu, independentemente de ser estapafúrdio ou abusivo. Ou, como anotado no despacho que inadmitiu recurso especial, erro de cálculo "será sempre uma operação aritmética falha ou o resultado dela, jamais um critério acerca do qual se registre possível controvérsia."

O NÃO-ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO: CONDUTA PROCESSUAL RECOMENDADA

Pretender a decretação da nulidade da Execução, sem que tenha o Executado interposto os Embargos, não é, propriamente, uma estratégia processual nova. Há muito tempo os advogados suscitam o tema, agora mais bem desenvolvido e estruturado, sob a roupagem da "exceção de pré-executividade".

Deparando-se, então, o Devedor com uma decisão contrária do juiz, não acolhendo ou indeferindo a exceção de pré-executividade, e, se for o caso, determinando o prosseguimento da Execução, com a realização da penhora, a providência acertada é ingressar com o recurso de Agravo de Instrumento com pedido de concessão do efeito suspensivo ativo ou da tutela antecipada.

Inicialmente, há que se ter em mente que significativas reformas foram introduzidas em tempos recentes na sistemática recursal prevista no CPC, e que um dos exemplos dessas reformas é a possibilidade de o relator, em sede de agravo de instrumento, conceder efeito suspensivo ao recurso, no caso de perigo de dano ao direito postulado ou ao bem a ser protegido. Com isso, a principal intenção do legislador foi acabar com o uso anômalo do mandado de segurança, utilizado à larga com a finalidade de, em sede de liminar, conferir efeito suspensivo a agravo de instrumento afrontando decisão interlocutória de primeiro grau.

Foi justamente a partir dessas Reformas, com a nova feição dada ao Agravo de Instrumento, mediante a possibilidade da concessão de efeito suspensivo pelo relator, que os Tribunais passaram a ser solicitados com maior freqüência nos casos em que o Devedor Executado recorria contra decisões dos juizes monocráticos negando acolhimento às exceções de pré-executividade.

Exatamente com essa configuração mais recente, é que o emérito advogado processualista pernambucano MANOEL ENILDO LINS, , ingressava, já em 9 de Julho de 1996, devidamente amparado na doutrina e na melhor jurisprudência, com o bem fundamentado Agravo de Instrumento nr. 30810-5, pleiteando liminarmente a concessão de efeito suspensivo, com fundamento no artigo 527, II, do CPC, para suspender o cumprimento de decisão proferida em processo de Execução pelo Juiz da 1a Vara Cível da Comarca do Cabo, que havia indeferido petição do Executado onde se perseguia a nulidade da execução, à falta de título executivo.

Mas, sendo a decisão agravada negativa, como ocorre no caso ora comentado, considerou-se, inicialmente, que o Relator não poderia conceder o efeito suspensivo ao Agravo, atendendo ao comando literal do artigo 527, II, d