Ação De Obrigação De Fazer Plano De Saúde

Discussão em 'Direito Civil, Empresarial e do Consumidor' iniciado por ruyrfilho, 14 de Setembro de 2010.

  1. ruyrfilho

    ruyrfilho Em análise

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    Bom dia Drs,

    Faço uso deste Fórum para obter auxílio dos colegas com mais experiência no caso que apresentarei.

    Minha cliente esta internada no hospital, ela é idosa e começou a ter demaios do nada. Em razão deste quadro sua médica recomendou que ela faça um exame chamado de "Estudo Eletrofisiológico".

    Bom, o que acontece é o seguinte, o pessoal do Plano de Sáude (Medial) diz que pelo contrato dela, eles se resposabilizam apenas pelo procedimento, que é o exame em si, mas o material utilizado para a realização do mesmo, é por conta da minha cliente, pois sendo o contrato dela anterior a 9656/98 o convenio estaria isento deste custeio.

    Nunca fiz este tipo de ação, e em razão da urgência da minha cliente, gostaria de saber se algum colega poderia fazer a gentileza de me ceder um modelo deste tipo de ação, e também dizer como devo proceder, tipo assim, despachar a inicial com o Juiz, a intimação é por oficial de Justiça ou correio, ou seja, o procedimento para conseguir esta liminar.

    Desde já agradeço a atenção dispensada.
  2. verquietini

    verquietini Membro Pleno

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    EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CIVEL DO FORO ..























    ************************, brasileira, casada, nutricionista, portadora do RG nº ************ e do CPF nº **************, residente e domiciliada na Rua *********************************...São Paulo/SP, por sua advogada abaixo assinada, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência com fundamento no art. 273 do CPC, bem como nos termos da Lei nº 9.656/98 e Código de Defesa do Consumidor, e todos os demais preceitos legais atinentes e aplicáveis ao caso interpor a presente



    AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
    COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS






    em face de AVICENA ASSISTÊNCIA MÉDICA S/C LTDA (AVIMED SAÚDE), inscrita no CNPJ nº 66.866.146/0001-22 estabelecida na ____, e ITÁLICA SAUDE, incrita no CNPJ nº, estabelecida na ____, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:





    PRELIMINARMENTE:



    Da Legitimidade passiva:



    Avimed Saúde







    Itálica:







    Cumpre ressaltar inicialmente que a Itálica Saúde possuiu legitimidade passiva para estar no pólo da presente demanda, haja vista, ser sucessora da empresa Avimed Saúde, isto porque, no dia 15 de maio de 2009, a Agência Nacional de Saúde Suplementar –ANS autorizou a aquisição da carteira de clientes da Avimed Saúde pela empresa Itálica Saúde, caracterizando assim, a sucessão de empresas.





    A aquisição da carteira de clientes de Operadora de Plano de Assistência a Saúde por si só já caracteriza a sucessão. Isso porque a definição de plano ou seguro sucessor ocorre quando uma operadora transfere sua carteira de clientes para outra, podendo ocorrer, ainda, quando a mesma operadora muda sua constituição jurídica.





    Conforme entendimento do nosso sempre mestre Francisco Antônio de Oliveira em sua obra “ Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo, RT, pág. 68”: “a sucessão tem lugar quando: "... a sucedida transfere à sucessora parte ou a totalidade do seu comércio, prosseguindo esta com a exploração do mesmo objetivo econômico. São requisitos: a) que a unidade econômica jurídica ou parte dela passe para a propriedade ou a titularidade do outro (venda ou arrendamento) de forma definitiva ou precária; b) que não haja a solução de continuidade na exploração dos objetivos econômicos".





    O fundo de comércio também chamado de estabelecimento é conceituado nas palavras de Fábio Coelho Ulhoa[1]: como sendo "o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica.”





    Esse também é o conceito encontrado no o art. 1.142 do Novo Código Civil que assim, dispõe:



    Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.



    Assim, com o advento do novo diploma normativo (art. 1146), o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações regularmente contabilizadas. Todavia, há que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicação do trespasse no caso de obrigações vencidas, ou a contar do vencimento no caso das dívidas vincendas.





    Diante disso, não há que se falar que a Itálica não adquiriu os bens da Avimed, pois certo é que a carteira de clientes é a única fonte de receita de uma operadora de plano de saúde, sendo este seu único fundo de comércio, de modo que sua cessão significa a cessão do ativo da empresa, configurando destarte sucessão de empresas e consequentemente a continuidade contratual.



    Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:



    ”Ação cominatória. Agravo Retido. Nãoconhecimento. Cessão da carteira de clientes. Sucessão de operadoras de planos de saúde configurada. [...] Agravo retido não conhecido e Recurso improvido”,

    (Ação Cominatório – AR. 583 00.2007.190838-7 -3ª Câmara de Direito Privado – Voto 2731 –Rel. Adilson de Andrade).





    Conforme se observa no comunicado enviado pela ré aos associados da Avimed (doc.. ) a própria ré admitiu a sucessão quando enviou o referido documento informando que havia comprado a carteira de clientes da Avimed, visando assegurar a continuidade de atendimento, inclusive oferecendo o pronto atendimento ao contrato.



    Observe-se a transcrição extraído do texto do doc.







    “ Comunicamos que a ITÁLICA SAÚDE LTDA, comprou a carteira de associados da AVIMED, numa medida emergencial que visa assegurar a continuidade de atendimento, inclusive com carências já cumpridas, oferecendo o pronto restabelecimento de seu contrato.”





    Isto posto, requer-se que a ré Itálica Saúde por ser sucessora da Avimed Saúde, seja mantida no pólo passivo da presente demanda.







    DOS FATOS


    A autora firmou contrato nº ___com a Avimed Saúde em ____-, obtendo o plano Empresarial, o qual lhe dava direito as seguintes coberturas.... (doc ..)





    Desde a assinatura do mencionado contrato (há 13 anos) a autora sempre efetuou corretamente o pagamento dos valores mensais cobrados pela ré.





    Porém, a ré esta passando por sérios problemas administrativos e por isso desde fevereiro/2009 sofreu intervenção da Agência Nacional de Saúde Suplementar que é o órgão regulador dos convênios médicos e planos de saúde. (doc)





    Em ..... A ANS determinou a aquisição compulsória da carteira de clientes da ré, a qual despertou interesse da empresa Itálica que por sua vez apresentou proposta de aquisição, contudo, por duas vezes a proposta foi rejeitada pela Agência. (docs..)





    Diante disso, a ANS no dia 30.04.09 publicou no D.O.U. edital de convocação para que outras operadoras apresentassem proposta de aquisição da carteira de clientes da ré. (doc)





    Durante a oferta pública as carteiras de clientes da ré fora, adquiridas pelas empresas Itálica Saúde e Satna ... (doc.)





    A Empresa Santa ... assumiu os clientes das cidades de ....enquanto que a Itálica ficou com os clientes da região metropolitana , sob a condição de manter os preços cobrados pela ré, durante 12 e 14 meses respectivamente e ....





    Contudo, conforme a norma da própria ANS a adesão pelos clientes ao plano Itálica saúde é facultativa, ou seja, os clientes da avimed não são obrigados a aderirem aos serviços da nova operadora.





    Contudo, mesmo diante de todos esses problemas financeiros a autora nunca foi comunicada pela ré sobre sua real situação, o que, retirou da autora a oportunidade de procurar outro plano de saúde enquanto ainda havia tempo.







    Ocorre, que a autora esta no sétimo mês de gravidez dos filhos gêmeos e como se pode verificar pelo laudo médico anexo, sua gravidez é de risco e por isso os bebês nascerão prematuros. OU SEJA , a autora dará a luz a qualquer momento.





    Por serem prematuros e a gravidez ser de risco tanto os bebês quanto a autora quando do nascimento deverão obter cuidados médicos especiais, desse modo, a autora terá de dar a luz em um hospital que tenha UIT Neonatal e UIT para ela também.





    O contrato firmado com a ré dava a autora o direito de realizar seu parto nos seguintes Hospitais,: >>>>, o que não ocorre com o contrato da nova operadora, pois, esses não são credenciados pela nova operadora..





    Ademais, a rede credenciada da nova operadora diverge em muito da rede credenciada no contrato com a ré.





    Diante dessa situação a autora, mesmo depois de ser cliente da ré durante 13 anos, esta desamparada, pois, não possuiu a cobertura para a realização do seu parto no hospital a que tinha direito, qual seja: San Paolo.





    Conforme o laudo médico, a autora deverá ter o parto mediante cirurgia cesariana a qual necessita ser previamente agendada, vez que necessário a obtenção da sala de cirurgia adequada. Deverá ainda, a autora ter a sua disponibilidade as salas de UTI Neonatal para ambos os bebês, bem como, a utilização de todos os equipamentos e medicamentos necessários nesse tipo de procedimento.





    Durante a gestação a autora utilizou-se do Hospital San Paolo para a realização de consultas e exames solicitados por seu médico o Dr. ..... que a acompanha desde o início da gestação.





    O Dr. .... é de extrema confiança da autora que é paciente dele há ..., é um profissional extremamente capacitado, com anos de experiência em realização de parto com esse grau de periculosidade.



    Por possuir vasta experiência profissional o Dr... indicou a realização do parto no Hospital San Paolo, haja vista, esse ser considerado um hospital de alta qualidade e perfeitamente adaptado para a realização desse tipo de parto, alem de ser um hospital moderno, bem equipado e possuir uma UTI Neonatal de excelente qualidade, tanto no tocante a equipamentos, quanto no tocante a equipe médica.





    Seguindo as orientações do Dr. ..... para a realização do parto no referido hospital, a autora procurou a nova operadora Itálica e solicitou uma autorização para a realização do seu parto no hospital San Paolo . , vez que, seu contrato com a 1ª ré dava-lhe direito a utilização daquele hospital. Contudo, teve seu pedido NEGADO .!!!! (doc.)





    A 2ªré negou o pedido da autora, sob a alegação de que referido hospital não faz parte de sua rede credenciada, somente atende os pacientes em caso de realização de consultas ou exames, e acrescentou que possui hospital próprio para realização do parto.





    Tais atos constituem-se numa completa afronta aos mais comezinhos princípios de dignidade humana e relevância social, ante o caráter de urgência que o fato requer bem como completa afronta ao deliberado na relação contratual e nos princípios basilares estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98, conforme veremos.



    DO DIREITO


    A Constituição Federal/88 estabeleceu a proteção ao direito a vida, a saúde , a dignidade da pessoa humana, bem como, a relação de consumo, senão vejamos:



    “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

    [...]

    III – a dignidade da pessoa humana;

    [...]”

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    [...]

    XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

    [...]

    XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

    [...]

    § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

    “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

    [...]

    V – defesa do consumidor;

    [...]”



    Evidente esta que o contrato firmado entre autora e a 1ª ré, trata-se de relação de consumo nos termos do art.





    O legislador ao editar a lei 8.078/90, objetivou regulamentar as mencionadas normas constitucionais disciplinando em várias oportunidades as relações jurídicas tais como a debatida nestes autos:



    “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

    I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

    [...]”

    “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

    I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

    [...]

    IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

    [...]

    VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

    VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

    VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

    [...]”

    “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

    [...]

    V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

    [...]

    XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

    “Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

    “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

    I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor, pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

    II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;

    [...]

    V – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

    [...]

    XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

    [...]

    § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

    I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

    II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

    III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

    “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

    § 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

    [...]

    § 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

    § 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

    Da interpretação das normas da Lei Máxima e cotejando-se as disposições do Código do Consumidor, notório o enquadramento do caso em testilha a ditas previsões normativas.

    Essa violação das disposições legais do Código do Consumidor se verifica na relutância da __________ em pagar os honorários médicos.

    É de se salientar que, caso o autor fosse aguardar resposta da requerida, estaria até o presente momento o fazendo. A absoluta ausência de informação sobre a decisão da auditoria instaurada deixa clara a conduta da operadora, deixando assim os requerentes à mercê da sua boa vontade.

    Portanto, age a requerida em violação a normas de ordem pública (cf. art. 1º do CDC), em total prejuízo ao autor.

    E, agindo dessa forma, a empresa ré também infringe a Constituição vigente em nosso País, uma vez que esta assegura a dignidade humana em seu contexto.

    Tratando-se de direito fundamental, há que se ressaltar que se está falando “daquelas prerrogativas e instituições que se concretizam em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” e, “faltando um daqueles fundamentos, indicados no art. 1º, a República Federativa não se caracterizará como Estado Democrático de Direito” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, p. 163).

    Assim, sendo consagrado um direito constitucional, fundamental e social, quis o constituinte que o direito à vida e à saúde, este último previsto no art. 196 da Constituição Federal, cumprisse e promovesse um dos fundamentos da República, previsto em seu art. 10, “a dignidade da pessoa humana”.

    E não adianta a operadora invocar outras disposições constitucionais para justificar sua conduta, uma vez que, a partir do momento em que ela atua em auxílio do Estado na prestação de serviços à saúde, tem o dever de prestá-los de acordo com os riscos de sua atividade, sempre atentando que o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana deverá servir de orientação na interpretação de todas as relações reguladas pela Constituição Federal, inclusive as que envolvem consumidores e prestadores de serviços de saúde.

    Os requerentes são clientes da __________ a mais de 16 anos, sempre pagaram as mensalidades em dia, sem atraso, pretendendo usar seus serviços toda vez que fosse necessário, e, no momento que estes mais precisaram do serviço, a operadora se recusa a dar cobertura aos honorários médicos cobrados pela cirurgia realizada.

    Há que se mencionar também que, caso haja tentativa de se invocar restrição contratual sobre o tratamento indicado pelo médico, isto é reconhecido como abusivo pelo STJ, conforme Recurso Especial nº 668.216/SP (2004/0099909-0) provido, em anexo, com a seguinte afirmação:

    “A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta.”

    “É preciso ficar bem claro que o médico e não o plano de saúde é responsável pela orientação terapêutica e que entender de modo diverso põe em risco à vida do consumidor.”

    Também não se pode esquecer de que a requerente assinou o termo de responsabilidade por eventual falta de pagamento por parte da operadora, por força da urgência e emergência da intervenção cirúrgica, aliado ao temor de que a cirurgia tardia pudesse dificultar ainda mais a cura dos tumores que foram localizados e da necrose detectada na laringe, razão pela qual também tem aplicação o art. 156 do Código Civil, mostrando-se nulo:

    “Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”



    Como já mencionado a autora não foi comunicada pela 1ª ré de que esta estava em liquidação extrajudicial, infringindo o dever de informar disposto no art. 17,§ 1 da lei 9..656/98 e art... do CDC



    A ausência de comunicação da 1ª ré retirou a oportunidade da autora de contratar outro plano de saúde que pudesse atender as suas necessidades.







    [1] COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 91.
    Fernando Zimmermann curtiu isso.
  3. fmbaldo

    fmbaldo Editores

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    Não seria o caso de mover o tópico para Cível?
  4. Fernando Zimmermann

    Fernando Zimmermann Administrador

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